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律师谈|建设工程施工合同中的核心条款

琴岛律师2018-05-11 12:44:55

律师谈LST

源 | 无讼阅读

作者 | 汪蒙蒙 河南张振龙律师事务所

核心提示

建设工程施工合同的目的是交易,核心是明确双方的权利义务,即承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准、且符合发包人要求的建筑物,发包人按约定支付工程款。为了实现该目的,就需要对合同履行过程中的风险进行预防,为双方解决争议提供合同依据。


—琴岛·律师—


“每一合同条款都有其存在的意义”,不论是何种合同一般有以下四个目的:交易;明确双方的权利义务;预防风险;解决争议。

建设工程施工合同的目的是交易,核心是明确双方的权利义务,即承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准、且符合发包人要求的建筑物,发包人按约定支付工程款。为了实现该目的,就需要对合同履行过程中的风险进行预防,为双方解决争议提供合同依据。

下面就2013版建设工程施工合同范本为依据对合同中的重要条款予以讨论分析。

一、影响合同效力的因素

合同效力是合同审查的前提和基础,建设工程施工合同技术专业性强、涉及内容多、法律关系复杂,很多因素会影响到合同的效力,所以要对影响合同的效力的因素进行着重审查:

1、工程是否属于依法必须招标的项目,是否进行了招投标?

2、是否存在中标无效的情形?

3、承包人是否具备相应的资质,资质等级是否合格?

4、是否存在转包、挂靠情形?

明确了上述问题,我们在审查合同的效力问题时就会有所侧重,对合同的效力做到心中有数。

二、合同价款

合同价款条款是建设施工合同中最核心、最重要的条款,建设施工合同纠纷中80%的是造价纠纷,这就需要我们对合同价款的约定引起足够的重视。应注意以下问题:

1、招投标工程项目,签约合同价即是投标价、中标价;直接发包的工程,签约合同价为双方签约时协商确定的工程造价。

2、安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成,应当不低于《安全防护、文明施工措施费费率表》中的下限费率;

3、据2013计价规范第2.0.7项,暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

4、暂列金额是用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

5、不同的合同价格形式,发包人和承包商之间的风险分配是不同的,主要体现在工作内容风险、工程量风险、单价风险等在发包人和承包人之间的分配。

三、工程承包范围

工程承包范围指承包人的工作范围和内容,应尽可能将其细化明确,一般可写到分部、子分部工程。如果条件允许,还可以约定本合同承包范围之外的哪些专业工程由发包人另行发包或由发包人指定分包,同时约定承包人向专业工程分包人提供的服务内容及费用。在约定承包范围时,要注意明确约定施工界限,包括垂直施工界限、横向施工界限以及各承包商之间的界限。如果该工程经过招投标程序,承包范围应根据招投标文件填写,以免产生争议

四、工期

工期一般与建设方的整体规划密切相关,牵一发而动全身,所以为了督促施工方在约定的时间内完成工程建设,一般会约定较重的违约责任,所以明确开工日期、实际开工日期、计划竣工日期、实际竣工日期、工期延误、工期顺延、工期索赔、总工期等内容尤其重要。应注意的问题:

1、合同约定开工日期、开工报告载明开工日期、施工许可证上载明的开工日期均不相同的情况下,应以监理单位确认的开工报告中载明日期作为开工日期。

2、注意工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准,且这里的天数为日历天数(包括法定节假日),实践中真正的施工时间并不包括春节等节假日,所以承包人须注意节假日时间的长短,以免工期过短。

3、建设单位要求施工工期小于定额工期时,必须在招标文件中明示增加费用,压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%的,视为任意压缩合理工期,依照《建设工程质量管理条例》处理。

4、双方应明确约定工期延误、工期顺延的情形,详细约定进行工期索赔的程序。在违约责任中明确双方关于工期的权利和义务,以此在发生工期方面的事实时,可以有所依据的维护自己的应得利益。

五、工程质量

“每一根钢筋都充满着法律”,质量合格是取得合同价款的前提,工程质量问题就是法律问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定表明,只要承包人建设的工程质量合格,即使其签订了一份无效的《建设工程施工合同》,也同样可以参照合同约定获得工程价款;若承包人所承包的工程建设质量不合格,发包人就有权拒绝支付工程价款。应注意的问题:

1、工程质量必须达到国家标准规定的合格标准,双方也可以做出其他约定,如取得“鲁班杯”“钱江杯”等。

2、该约定对双方均具有约束力,所以,在签订合同时应充分考虑到工程的实际情况,以及承发包双方的真实意愿,进行填写,一般可以考虑填写为“合格,力争取得XX奖”。如果约定取得XX奖,一旦承包人无法取得,则应承担相应的违约责任。

六、合同文件构成

应注意的问题:

1、建设工程施工合同文件是指合同协议书(包括合同履行过程的洽商、变更等书面协议和文件)、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、标准、规范与有关技术文件、图纸、工程量清单和工程报价书(预算书)。它们之间的逻辑关系为:合同协议书是合同文件的总纲,中标通知书是发包人的承诺,投标书是承包人的要约,要约和承诺属于合同签订程序,合同专用条款和通用条款规定了合同当事人的权利和义务,即解决做什么的问题,规范及图纸规定了发包人、承包人和监理人所做的标准,即解决怎样做、怎样管理的问题,工程量清单和工程报价单规定了工程做完以后如何结算付款的问题。

2、双方若将招标文件、投标文件也约定为合同组成文件,建议将招标文件约定在前,因为根据《招标投标法》第19条规定,招标文件应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件,第27条规定,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此对于实质性内容应按招标文件的实质性条款优先解释。另外需注意的是对于同一内容的约定,当事人最好能在同一文件中加以规定,否则将导致同一内容散见于不同文件,可能产生约定或理解上的不一致。

七、工程进度款支付

应注意的问题:

工程进度款的支付管理在工程合同管理中具有重要地位,合同当事人均需引起重视,为此,双方可进一步细化进度款的支付流程,实践中,发包人往往没有全额支付应付的进度款,而是根据已完工程价款的一定比例予以支付,有的还约定进度款总额支付至签约合同价的70%时停止支付,对此,双方可作出细化约定。

八、竣工验收

应注意的问题:

1、竣工验收是否合格直接关系到承包人是否能够获得工程价款,竣工验收是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节,根据《建筑法》第61条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

2、竣工验收的条件、程序是竣工验收的具体操作方法,应注意在专用条款或补充协议中明确约定竣工验收的程序,以免双方不提交验收报告或者拒绝竣工验收时产生争议。

3、竣工日期、工程的移交和接收与工期直接相关,最终反映为是否产生工期索赔,应注意当双方对竣工日期发生争议时,法律确定竣工日期的标准:首先,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;其次,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;最后,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

九、工程款结算

竣工结算工程合同管理最重要的条款之一。实践中,工程结算常发生争议,应注意以下问题:

1、明确结算程序,我们在提供全程法律服务的过程中,已经摸索出一套切实可行的方式,首先由承包人提交结算书,建设方对该结算书进行审核,然后将审核结果反馈给施工方,施工方就审核结果提出异议并进行协商谈判,最后达成一致后定案签认。

2、在结算过程中,异议必须书面提出,详细说明依据;要谈妥多少是多少,尽量缩小争议范围和项目;谈不妥时,及时启动诉讼或仲裁。

3、2013版施工合同中所称的竣工结算包括工程造价、违约金、赔偿金等全部合同履行相关工作的总结算,应属于“大结算”范畴

十、争议解决途径

应注意的问题:

1、民诉法解释第28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院,即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖,从而排除了协议管辖。

2、但是仲裁的管辖约定依然有效。

十一、违约责任

“没有责任的义务等于没有义务”,违约责任是合同履行过程中督促双方按照合同履行最重要的条款,详细约定违约责任,双方才会对合同有所顾忌,履行合同也就不再仅仅依靠双方的协议精神和诚实信用,而是依靠合同约定的违约责任。同时,当双方产生争议的时候,可以按照合同约定的违约责任要求违约方承担违约责任,所以双方应在合同中详细约定以下违约责任:

1、履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确:何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。

2、对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

3、对于逾期支付工程款的罚则:发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金:可与延期同比例的约定。

4、对于优先受偿权的约定。

5、对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议,应当通过仲裁或者诉讼解决,但是无论是否发生或者争议责任如何,都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的,发包人承担相应责任(留置权)。

6、对于质量争议的约定:质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方:区所在地的质量部门。

7、对于质保金的约定:质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题。

8、对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

9、关于工程违法转分包、挂靠的约定:主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包,发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的,有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外,应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的,承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。

10、对于工程保修责任的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。




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