南京基金投资爱好组

揭秘私募基金结构设计技巧

京都律师2018-01-12 06:58:40

私募基金已是投资非上市公司股权、拟挂牌新三板、拟IPO企业及其他非股权类项目的中坚力量,然而如何根据项目的特性和投资目标设计合理的私募基金结构成为重中之重,笔者根据近十年的从业经验,对私募基金结构设计作出如下总结。


私募基金结构设计应考虑的要素


私募基金结构设计应考虑的要素,可从资金端和资产端、税负融资、监管需要等方面进行分析:


一、资金端


满足行业监管法律规定。


私募基金资金募集渠道有银行资金、信托资金、保险资金、券商资管等;上述资金对投资参与私募基金有相应的法律法规和监管规则,主要有:


银行


1、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法(2006修订)》对商业银行在境内向企业投资进行股权投资作出了禁止性规定,但并没有禁止在境外进行投资,因此,目前商业银行多通过在香港等境外设立的子公司参与PE投资,如中国银行在香港设立的中银国际。


2、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》允许商业银行为客户提供理财服务,银行通过发行理财产品购买信托产品的方式间接参与私募投资即所谓的“银信合作”模式。


随后,《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》、《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》加强了对银信合作投资私募股权的监管,使得银行理财产品间接参与私募股权投资有了更严格的监管要求。


3、《商业银行并购贷款风险管理指引》允许商业银行开展并购贷款业务,因此商业银行可以通过并购贷款的方式参与并购基金收购业务。


信托


1、《信托公司管理办法》、《中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》允许信托公司以固有资产从事股权投资。


2、《信托公司集合资金信托计划管理办法(2009修订)》、《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》,允许将信托资金用于私募股权投资,并对操作细节、要求进行了规定。


但按目前证监会的监管规则,拟IPO企业不能存在信托持股的情形即IPO审核发现仍不接受信托持股的方式。


证券


1、《证监会机构监管部关于证券公司直接投资业务监管指引》、《证券公司直接投资业务规范(2014修订)》等规定,证券公司可以设立基金子公司方式设立或管理私募股权基金。


2、《证券公司客户资产管理业务管理办法(2013修订)》、《证券公司集合资产管理业务实施细则(2013修订)》规定,资产管理计划只能投资于标准化金融产品,不能直接参与私募股权基金,因此,资产管理计划往往通过购买信托计划的方式间接参与私募股权基金。


3、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》允许证券公司及子公司开展资产证券化业务,故,证券公司亦可采用将基础资产证券化、发行资产支持证券的方式间接实现私募股权投资业务。


保险


《保险资金运用管理暂行办法(2014修订)》、《保险资金投资股权暂行办法》、《关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》、《中国保监会关于保险资金投资创业投资基金有关事项的通知》,允许保险资金参与私募股权投资、创业投资等私募基金,但对管理人、投资条件等提出了较高的要求。


一行三会对上述机构资金参与私募基金的监管规定和监管口径可能随着国家政策和经济形势作出调整,有的甚至仅以窗口指导意见的方式进行实质监管。


二、资产端


主要指基金投资的资产:股权、债权、可转换债,与前述不同的资金通道规定类似,比如银行理财资金不能直接投资股权。债权类房地产信托计划所投项目应当满足四三二的要求(即房地产项目已取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》,项目自有本金比例符合《国务院关于调整固定资产投资项目本金比例的通知》的规定,开发商本身或其控股股东具备房地产开发二级以上资质。)


三、结构设计应考虑的因素——税负和融资功能


1、基金采用的组织形式不同,带来的税负存在较大差异,如基金组织形式分别为公司和有限合伙企业,对应自然人投资者的所得税影响如下:


基金组织形式为公司(即公司制基金)的累计所得税税负最高为:


自然人投资者:25%(企业层面)+(1-25%)*20%(投资者层面)=40%


基金组织形式为有限合伙企业(即合伙制基金)的累计所得税税负最高为:


自然人投资者:0+5%~35%=35%


2、融资功能的要求:


基金的结构化设计就是典型的为了满足融资担保的功能,通过劣后级资金保障优先级资金的本金和收益,这实质上是劣后级资金为优先级资金承担了保证责任。


四、结构设计应考虑的因素——监管规定


1、诸如证监会、基金业协会关于私募基金监管规则及国资委国有股转持最近主要有《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》,其主要内容有:


私募证券基金以及证监会管辖下的其他私募资管业务,私募股权基金不适用。


(1)禁止保底保收益和不适当宣传,结构化产品不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,产品未备案不得参与股票公开或非公开发行;


(2)将资管计划杠杆倍数严格控制在(股票类)1倍、2倍(其他类结构化)、3倍(固定收益类)之内。


2、地方政府/部委对产业基金/政府引导基金的专门规定


3、其他(国有股转持)


股份公司IPO时,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由社保基金会持有。主要法律规定有《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》,国有PE投资企业IPO时国有PE有依法划转国有股义务;再者PE中有国有资金参与投资时,应考虑此是否涉及此问题而做相应的结构设计。


《上市公司国有股东标识管理暂行规定》、《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》认定国有股东标识,实践中只有被国资部门确认并标识的国有股东才履行转持义务,未明确标识的,不履行转持义务。


一般基金的国有成分低于35%时,通常不会被认定为国有性质。


私募基金的组织形式


一、有限合伙制


是目前基金采用较广泛的一种组织形式,依据《合伙企业法》设立,由普通合伙人和有限合伙人组织,普通合伙人作为执行事务合伙人代表合伙企业对外行使权利,有限合伙人不得代表合伙企业。


实践中普通合伙人直接作为基金管理人,也有的基金管理人由合伙企业另行委派第三方专业机构。


再者是存在双GP的模式,即基金中由二个GP,二个GP各自的定位和角色不同,一般为主GP负责基金业务的实际操作,另一个作为财务监管(代表优先级份额出资者利益)。


二、契约型


基金投资人、基金管理人与基金托管人通过基金合同的形式直接建立法律关系,不具有独立的法律主体资格,其参与到项目投资都必须以基金管理人作为目标公司/标的项目的名义股东代表契约基金。这种基于“契约”建立的新的基金形式称为“契约型私募基金”。


目前,契约型私募基金基本上都是请券商担任托管人,券商可以在商业银行开立以基金名称为户名的托管账户。



三、公司制


由投资者作为公司股东,受限于《公司法》股东人数有限公司不超过50人的限制,按股份比例表决。


私募基金常见结构


1、上述有限合伙、契约型和公司制三种结构混合;


2、信托计划、资管计划参与入资到私募基金,结构化设计(优先+劣后)


本文原发表于公众号“布娜新”。


肖小保,京都律师事务所合伙人律师,北京市律师协会风险投资与私募股权法律专业委员会委员,中国人民大学法律硕士,拥有证券从业资格(证券发行与承销),先后在公司、律所工作十余年,专注于公司法律事务。在私募基金、新三板、IPO、公司并购重组、投融资、员工股权激励、互联网金融和诉讼等方面具有丰富的法律服务经验。


京都20周年-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》



如需转载,请保留来源“微信公众号:京都律师(jingdulvshi)或联系京都品牌部(电话:010-58173747,邮箱:pinpaibu@king-capital.com)取得授权。