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解析资管新规对私募投顾业务的影响——私募“投顾”业务与顾问管理型基金之专题研究(二)

德恒律师事务所2018-05-14 16:15:47


2016年10月21日,中国证券投资基金业协会(简称“基金业协会”)发布了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》(简称《备案管理规范》)。该《备案管理规范》系经中国证监会批准同意,由基金业协会研究制定并公布。与中国证监会于2016年7月15日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(简称《证券期货暂行规定》)一致,“私募证券投资基金管理人”参照新规执行。


其中,《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第2号-委托第三方机构提供投资建议服务》(简称《备案管理规范2号》),对于相关资产管理人如何遴选提供投资建议的第三方机构(简称“投资顾问”)、具体资质证明文件等问题作了进一步明确,笔者认为这将对私募证券投资基金管理人从事投顾业务产生一系列实质影响,具体梳理如下:


一、需遵守相关资产管理人的遴选制度和流程


根据《备案管理规范2号》,证券期货经营机构(包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司)或私募证券投资基金管理人应当制定第三方机构遴选机制和流程、风险管控机制、利益冲突防范机制。并且,与《证券期货暂行规定》相比,《备案管理规范2号》明确要求相关制度流程应当经公司有权机构审议通过后存档备查,并且提出了强制性要求:未建立健全上述制度流程的,不得聘请第三方机构为资产管理计划提供投资建议服务。


因此,私募证券投资基金管理人若要为证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)提供投顾服务,需要遵守该资产管理人制定的一系列内部制度和流程。相应地,其应关注该资产管理人实际是否已建立了完善的遴选制度和流程,相关制度流程是否实际通过了资产管理人有权机构的审议;应自查自身条件是否满足,接受资产管理人委托是否合乎有关程序。否则,私募证券投资基金管理人随意接受委托并提供投顾服务的行为很可能会违规,甚至有可能被认定为无效。

二、需接受相关资产管理人的尽职调查


私募证券投资基金管理人要获得投资顾问业务机会,还得遵守相关资产管理人“尽职调查”的程序。而《备案管理规范2号》新增加规定,相关资产管理人制作的尽职调查报告也是其要报送基金业协会备案的必备文件之一。相应地,私募证券投资基金管理人应在计划从事投顾业务前,自查各方面条件,并接受和配合相关资产管理人的尽职调查工作。可以看出,基金业协会已明确将证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)纳入了对第三方机构投顾业务资质的审查义务主体范围,也明确了“尽职调查”这一具体强制要求采取的审查措施。


三、需配合相关资产管理人完成备案


由于《备案管理规范2号》的新规定,证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)需要在备案相关产品时提交额外文件,包括了(1)对第三方投资顾问机构的尽职调查报告;(2)投资顾问向该资产管理人提供的资质证明文件;(3)资产管理人与拟聘任的投资顾问之间签订的委托协议。因此,私募证券投资基金管理人要从事投顾业务,应配合相关资产管理人完成所有备案文件的准备工作,如实提供资质证明文件等材料;另外,私募证券投资基金管理人应当根据《备案管理规范2号》的规定,在上述的委托协议中如实披露自身相关信息。


四、私募证券投资基金管理人从事投顾业务的资质条件梳理


《证券期货暂行规定》虽然对于从事投顾业务的机构资质条件有所列举,但仍有较多不明晰之处;而《备案管理规范2号》中关于投资顾问机构应提交的证明文件清单,则间接进一步明确了相关资质要求。结合《证券期货暂行规定》、《备案管理规范2号》及其附件清单,拟从事投顾业务的私募证券投资基金管理人,应自查以下所有资格条件:


序号

事项

具体要求

1. 

登记时间

在基金业协会登记满一年

2. 

会员资格

已加入协会,成为普通会员或观察会员

3. 

机构合规性

经营期间无重大违法违规记录

4. 

人员数量要求

投资管理人员至少3名(投资管理人员是指在受国务院金融监管部门监管的持牌机构或已在基金业协会登记的私募基金管理机构任职,具备证券、期货自营账户或受托账户投资管理工作经历的人员,包括基金经理、投资经理、投资决策委员会成员、投资总监,以及经机构授权承担投资决策职能的其他人员)

5. 

人员业绩要求

(1)至少3名投资管理人员应具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩;(2)投资业绩记录中间未有中断,但因疾病、生育、法规限制或合同约定限制等客观原因中断从业经历且不超过1年的,可不重新计算连续年限;(3)投资管理业绩是指能够明确归属于投资管理人员本人的投资管理业绩,不限于最近连续3年

6. 

人员合规性要求

至少3名具备业绩要求的投资管理人员最近三年无不良从业记录(包括在从事证券、期货投资管理业务过程中,存在因违反法律法规或自律规则被采取行政监管措施或纪律处分,或因违反任职单位规定被辞退或开除的记录)

7. 

人员从业资格

所有提供投资建议服务的投资管理人员均需要具备基金从业资格

8. 

人员管理

所有提供投资建议服务的投资管理人员应在基金从业人员管理系统登记(需要查询不良从业记录等)


上面的资质要求清单来看,基金业协会最为关注的是私募证券投资基金管理人从业人员的资格与实力。然而,笔者注意到,基金业协会似乎在两个重要事项上没有做出强制性限制:


第一,基金业协会要求私募证券投资基金管理人应该有至少3名符合要求的“投资管理人员”,但并没有明确任何关于“高管人员”数量、经历、业绩等方面的特殊要求。基金业协会就“投资管理人员”的范围,列举了包括基金经理、投资经理、投资决策委员会成员、投资总监等职位,但很明显并不单指“高管人员”。


第二,基金业协会要求“投资管理人员”是在符合条件的机构处“任职”,但并没有明确要求一定是“全职”或是“兼职”。基金业协会对于“投资管理人员”的兜底表述“以及经机构授权承担投资决策职能的其他人员”,似乎留下了更多自由解释的余地。因此,笔者认为,目前来看“投资管理人员”应该可以为兼职人员;与基金业协会允许申请登记为私募基金管理人的机构聘用兼职高管类似,拟从事投顾业务的私募证券投资基金管理人的 “投资管理人员”可以不都是全职,但有可能被要求提供合理性说明和证明。然而在此解释之下,投资管理人员兼职情况必然盛行,进而可能实质影响行业监管效果,因此,基金业协会在未来修改《备案管理规范》时作出相应调整也是可以预见的。


五、私募证券投资基金管理人提供投顾服务的其他新限制


《备案管理规范2号》对私募证券投资基金管理人有一个新的明确限制,即私募证券投资基金管理人不得为主要投资于非标资产的资产管理计划提供投资建议服务。言外之意,只有证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司才有资格为非标资产的资产管理计划提供投顾服务。


另外,《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号--结构化资产管理计划》中明确,结构化资产管理计划的投资者不得直接或间接影响相关资产管理人投资运作,但是提供投资建议服务的第三方机构同时认购优先级份额的情况除外。结合《证券期货暂行规定》的规定,可以看出,认购了结构化产品的劣后级份额的私募证券投资基金管理人,不可以同时接受该产品之管理人的委托担任投资顾问;作为投资者认购了优先级份额的,私募证券基金管理人可以同时担任投资顾问并以投资建议的形式直接或间接影响相关资产管理人的投资运作。

六、需谨慎提供投资建议


《备案管理规范2号》新提出,证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)应当妥善保管第三方机构出具的投资建议及相关文件,不得隐匿、伪造、篡改或者违规销毁。笔者认为,相关资产管理人应履行的上述妥善保管义务,不仅是为了防范管理人自身玩忽职守、从事不正当交易、损害投资者利益的行为,同时也间接对投资顾问机构形成了监管与约束。


根据《证券期货暂行规定》,私募证券投资基金管理人若担任证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)所发产品的投资顾问,则私募证券投资基金管理人不得对产品直接执行投资指令;不得利用产品从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为;产品与担任投资顾问的私募证券投资基金管理人本身、与私募证券投资基金管理人管理或服务的其他产品之间不得存在利益冲突或利益输送;证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)不得向未提供实质服务的投资顾问支付费用或支付的费用与其提供的服务不相匹配。


因此,拟从事投顾业务的私募证券投资基金管理人应注意,不得通过投资建议的形式实际导致上述违法违规后果;同时应意识到,如果其提供的投资建议未能达到实质服务的标准,或者提供的投资建议服务未能与其收取的费用相匹配,也将面临监管处罚问题。在《备案管理规范2号》的背景下,相关资产管理人妥善保管的“投资建议及相关文件”都有可能成为私募证券投资基金管理人违法违规的“罪证”;而另一方面,为防止相关资产管理人对投资建议及相关文件隐匿、伪造、篡改或者违规销毁的行为,私募证券投资基金管理人还应该做好对其自身发出之投资建议等资料的归档、留痕工作,从而也避免不必要的麻烦和责任。


事实上,根据《证券期货暂行规定》,证券期货经营机构(或其他私募证券投资基金管理人)对于防范上述违法违规情形本来就负有义务。而基金业协会明确要求妥善保管的“投资建议及相关文件”正可以作为投资顾问机构是否合法合规操作、相关资产管理人是否明知投资顾问违法违规但却不作为的认定依据。


七、结语


与《证券期货暂行规定》一样,《备案管理规范》目前不适用于私募股权类或创投类基金管理人。对于这些主体发行产品并聘任投资顾问,或者直接为其他私募股权或创投类投资基金管理人提供投顾服务的行为,目前仍然处于基本不受监管的状态。笔者也将持续关注和期待《私募基金管理人从事投资顾问业务管理办法》等相关监管细则的出台。


附:

私募证券投资基金管理人提供投资建议服务应提交的文件清单

(一)私募证券投资基金管理人出具的承诺函


1、承诺在协会登记满一年,已成为协会会员,经营期间无重大违法违规记录;

2、承诺具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩[1]的投资管理人员[2]不少于3名,且最近三年无不良从业记录[3];

3、承诺函应当加盖公司公章,3名投资管理人员本人签字。


(二)资质证明文件


1、协会官网公示的私募证券投资基金管理人公示信息截图;

2、协会会员证书或协会官网公示的观察会员名单截图;

3、全国企业信用信息公示系统中第三方机构违法违规记录查询结果截图;

4、基金从业人员系统中3名投资管理人员不良从业记录查询结果截图,或其他可验证可核查的证明材料。


(三)投资管理人员工作经历证明


包括3名投资管理人员的:

1、曾任职单位出具的投资管理经历说明[4]或离任审计报告(应包括管理的基金/产品名称、期间、职责等),或担任投资顾问期间的委托管理协议;

2、基金从业资格证明[5]文件,或海外基金从业人员曾就职的基金或投资管理公司出具的工作履历证明(中英文翻译件);

3、协会要求提供的其他证明材料。


(四)投资管理业绩[6]证明文件


提供以下一项即可:

1、曾管理的基金/产品的托管机构或审计机构出具的,该名人员管理期间的基金/产品净值变化情况证明;

2、第三方评价机构[7]出具的该名人员管理期间的基金/产品净值变化情况证明;

3、曾管理的基金/产品在该名人员管理期间的定期报告复印件,并说明自己管理的业绩区间;

4、曾任职单位出具的所管理的证券、期货自营账户净值变化情况证明;

5、聘任私募证券投资基金管理人担任投资顾问的机构出具的,该名人员管理产品期间的产品净值变化情况证明;

6、其他基金业协会认可的可核查可验证的基金/产品投资业绩证明文件。


(五)基金/产品投资业绩数据


投资管理人员曾管理的基金/产品的投资业绩数据(EXCEL格式)。样表如下:

投资管理人员:               

曾管理基金/产品名称:

投资管理期间:  


注:以表格中第一个估值日为基期,估值日可以按月度填写。如该名投资管理人员3年内连续管理多只产品,不同产品的业绩数据请分开上传。


注释:

[1]3年以上连续投资管理业绩是指投资管理人员连续3年从事证券、期货投资管理工作所形成的投资业绩记录,中间未有中断,但因疾病、生育、法规限制或合同约定限制等客观原因中断从业经历且不超过1年的,可不重新计算连续年限。

[2]投资管理人员是指在受国务院金融监管部门监管的持牌机构或已在基金业协会登记的私募基金管理机构任职,具备证券、期货自营账户或受托账户投资管理工作经历的人员,包括基金经理、投资经理、投资决策委员会成员、投资总监,以及经机构授权承担投资决策职能的其他人员。

[3]不良从业记录是指投资管理人员在从事证券、期货投资管理业务过程中,存在因违反法律法规或自律规则被采取行政监管措施或纪律处分,或因违反任职单位规定被辞退或开除的记录。

[4]如投资管理人员在现任单位具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩,不需要过往任职单位出具工作经历证明文件。工作经历证明中应当包括该投资管理人员任职期间、职务、所管理产品/账户的名称及管理期间,并与提供的投资管理业绩证明相匹配。

[5]所有提供投资建议服务的投资管理人员均需要具备基金从业资格。

[6]投资管理业绩是指能够明确归属于投资管理人员本人且满足连续3年条件的投资管理业绩,不限于最近连续3年。

[7]第三方评价机构是指协会官网披露的基金评价机构。





                 张忠钢
     

            合伙人/律师



张忠钢,德恒上海合伙人、律师;主要执业领域包括私募和风险基金投资、收购兼并、资本市场以及公司融资和重组等。






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               合伙人/律师



林磊,德恒上海合伙人、律师;主要执业领域包括包括私募基金、信托和融资租赁以及与房地产、金融相关的业务;公司并购、股权转让、公司上市、公司债转股;境外上市;以及跨境并购及业务融合等。






               聂博敏
     

             律师助理



聂博敏,德恒上海办公室律师助理;主要执业领域包括私募基金、私募股权投资、公司并购、跨境投融资等。




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(责任编辑:贾欣欣)


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