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警惕!!国有资产流失的四大资本黑洞!

首席法务2018-04-30 08:31:55

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本文作者:王登巍律师(河南文丰律师事务所合伙人,郑州市律师协会副会长)

 

尽管国企改革的顶层设计文件提出了从“国有资产”到“国有资本”的理念变化,但现行的国资管理制度并未对“国有资产”和“国有资本”区别性规制和规范,而仅是将国有资本作为国有资产的一种表现形态和组成部分加以对待

但国有资本无论是运营层面还是监督层面相对于具体而物象的狭义国有资产都有着自身的特殊性,而且国有资产在资本层面的流失不仅更为隐蔽也更为严重,毕竟相对于具体而狭义的资产而言,资本具有更大的杠杆功能,所以,资本层面的国有资产流失也一定会是杠杆性流失

结合多年来参与国资业务的实践以及对国资管理的学习和关注心得,本文认为国有资产的资本性流失主要是通过四大黑洞进行吞噬的

 

一、企业属性界定黑洞

国有企业有着特殊的法律规制,无论是其内部的三重一大决策程序,还是外部的报批报备程序,尤其在产权处置、对外投资等方面更有着较为严格的管理规定,而改变了国有企业的属性,也就可以脱离了国资监管,从而在抽象的资本而非物象的资产层面控制甚至吞噬国有资产。

国有企业的属性在我国一直存在着不同的使用语境和法律概念,不仅缺乏统一的标准也存在不同的内涵和外延,从狭义到广义包括:

1、全民所有制企业和国有独资公司;

2、国有全资企业和国有绝对控股企业;

3、国有相对控股企业;

4、国有实际控制企业。


具体使用的语境包括:

1、统计口径

《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函国统函》([2003]44号)认为国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业,可分为三个层次:

1)纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式,企业的资本金全部为国家所有。(2)国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定,国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%,但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分,但根据协议规定,由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。(3)国有参股企业。是指具有部分国家资本金,但国家不控股的企业。

国有与其他所有制的联营企业,按照上述原则分别划归第23层次中。狭义的国有企业,仅指纯国有企业。


2、国家发改委口径

20113月,国家发改委《股权投资企业备案文件指引》中的《股权投资企业合伙协议指引》对“国有企业”概念界定为:本指引所称“国有企业”,系指国有股权合计达到或超过50%的企业。


3、工商登记口径

2011930日,国家统计局、国家工商行政管理总局调整《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条对“国有企业”概念界定为“  国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”


4、国资监管口径

国务院国资委对国有企业的管理口径一直是采取的广义口径,包括职工持股、产权交易等均是在广义上规制国有企业的范围,国务院国资委和财政部2016624日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》规制的企业范围包括国有及国有控股企业、国有实际控制企业,具体包括:

(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;

(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;

(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

这里面不仅提出了“国有全资企业”,还提出了“国有实际控制企业”,并且明确了“国有企业绝对控股的各级子企业”为国有企业监管范围,同时提出了“直接和间接持股”的概念。

32号令出台之前,由于缺乏国有全资企业、国有实际控制企业的概念,以及对于国有企业再投资形成的各级子企业缺乏界定,无论是理论上还是实践中,都存在对企业属性的争议。企业属性争议的本身就意味着这些类型的企业是否纳入国资监管的范围、是否履行国有企业的内部决策(如三重一大)和外部报批报备程序是存在着不同的执行方式。

在近年为国有企业培训公司治理业务以及国有企业对外投资业务时,本人就提出除了国有及国有控股企业的概念,还应该有“国有全资企业”的概念,即国有股东出资设立的企业毋庸置疑也应当作为国有企业加以规制;河南省国资委83号文《河南省省管企业投资监督管理暂行办法》规制的范围也明确包括省管企业及各级子企业。而“直接和间接持股”的概念以及“国有实际控制企业”的概念,堵住了通过公司层级过滤国有企业属性的黑洞,也堵住了通过国有企业的属性涂色“非国有化”从而不进场交易、不进行国资评估等强制程序吞噬国有资本。

 

二、企业层级安排黑洞

所谓企业层级实质上就是企业因为对外投资所形成的企业体系结构的分级,企业层级越多意味着公司结构越复杂,公司的管控成本和难度就越大。最近几年国有企业的快速发展不仅表现在所进入的领域、取得的业绩,还表现在企业的集团化、大规模的倾向,尤其层级复杂的集团化倾向,国有企业不仅针对单独的项目、针对某一个产业设立子公司,甚至是某一个产业的子公司又针对不同的项目或细分产业设立子公司,并进一步递推下去,从而导致五级甚至更多层级的集团架构,从而导致国资监管难以实现。

尽管从商务安排上甚至法律和财务安排上,这种集团架构具有其合理性,但在国资监管层面以及集团管控层面,无疑成本和风险都随着层级而正比例加大,尤其是在与其他非国有主体合资设立各级子企业的情况下,就存在着国有主体对公司治理和国有股权管理的失控风险,从而成为国资流失的资本黑洞。

我们在参与某个棚户区并购重组项目中,基于合作方提供的法务尽职调查报告,发现某国有企业的四级子企业就存在着民营资本方通过子公司的关联交易侵吞国有资本的现象,而且民营资本的出资在工商登记后实际上也早已通过交易进行抽逃,不仅是空手取得了项目公司的股权,而且还基于股东身份和参与公司的管理便利进行了关联交易,进行资本和资产层面的双重吞噬。

正是基于这种风险,中央关于国有企业改革的顶层设计明确提出了减少国有企业层级的要求,河南省国资委也早在83号文就明确要求省管企业三级及以下子企业原则上不得进行股权投资,确有必要的应当经过省国资同意。


随着改革的深入,国资监管部门的视野更多的会关注资本层面,在关注对象上也会更多的聚焦在一级企业,如何控制国有企业的企业层级,以及在超过3级以上的国有企业中如何进行资本管控就成为很重要的话题。

个人认为应当从以下层面加强国有企业的层级管控:

1、一级企业设立子企业应当报经国资监管机构备案;

2、二级以下子企业设立子企业应当报经一级企业按照三重一大程序批准,并且严格控制三级以下子企业再设立子企业;

3、存在三级以下子企业的国有企业应当建立集团管控体系和制度,并对参与各级子企业的公司治理和人员委派建立专门制度,建立董、监、高委派的专门制度;

4、一级子企业应当对各级子企业建立年度审计和专项审计制度,建立年度业务调查制度,对于国有资本管控情况进行动态了解,尤其对于存在非国有资本股东的企业更应强化监管;

5、针对国有资本与非国有资本设立的各级企业,国资监管机构和一级企业应当制定并发布公司章程必备条款和公司治理文件指引,并对执行情况进行年度检查。

 

三、股权黑洞

股权黑洞是在各种股权活动中,通过对国有股东的权益损害而吞噬国有资产或国有资本。具体包括以下

1、公司化改制

即从全民所有制企业改组为股份有限公司或者有限公司,如果改组过程中存在非国有资本的股东加入,就存在如何选择合资方、双方出资价值的确定、股权结构的设置等问题,从而影响着国有股权的价值保护以及改组后企业属性的界定。


2、对外投资

国有企业与非国有资本共同成为新设公司或者既存公司的股东,具体包括三种情形:对外合资设立新公司,收购某个既存公司的股权,对某个既存公司进行增资。

对外投资尽管一直是国资监管部门的关注重点,但毕竟关注的不是全部国有企业,更多的还是管控的央企、省管企业、市管企业,甚至对其所属子企业的管理也并不严格(尤其在我国的国资监管体制不清晰不统一的背景下,有些国有企业实际上更看重的是对其业务主管部门的监管,而并不实际遵循国资监管机构的监管),所以股权仍然成为国有资本流失黑洞,主要包括:

1)对外投资时合作方的选择及背景调查

合作方的确定缺乏必要程序,有时候会成为关联方的利益代言人,从而投资之初就形成了一些合谋。而合作方的背景不做调查,就会导致合作方的实力存在夸大甚至“山寨”的情形。郑州市已经不止一个中外合资项目,因为特别领导的交待甚至是会议决议,从而给出税收和土地等特别优惠政策,由于“外商”的实力包装甚至身份造假,最终导致项目流产、资产流失。还有一些国有投资项目,合作方根本就经不起法务和财务的尽职调查。

在管控角度,为了避免国有企业盲目投资的乱象,建议根据不同的国有企业,制定详细和动态的投资负面清单,并对不同国有企业的投资范围和投资功能进行界定。

2)合作方的出资及其价值确定

在互联网+以及全民私募、全民资本化的喧闹背景下,出现了很多高估值的公司,不仅是存在泡沫的问题,还存在各方串通虚抬估值,以及一真一假两份协议两个估值,甚至是通过其他或真或假的关联交易协议变相返回部分投资的现象,故如何公平确定非国有资本的非货币出资的价值,以及如何确定既存公司的合理估值,是国有企业对外投资关注和监管的重点。

3)各方的股权比例及公司治理安排

各方的股权比例界定非常关键,直接决定了企业的属性以及各方对公司的控制力,在非国有资本入股的情况下,33%51%67%对于各方都是三个重要的股权比例节点。如果国有资本超过了51%,企业属性就成为了国有企业。应当基于具体的项目特点和情况,确定是否要求国有控股,并针对国有是否控股建立不同的管控安排。

公司治理是公司管控的外在表现,一方面公司治理文件应当个性化制定,要坚决制止工商管理机关审查公司章程的非法行为,确保企业有其自身的个性;另一方面公司治理文件应当经过对外投资备案或者审批单位(国资监管机构或者一级企业)的审查,确保后续管控的依据和能力。

4)公司运营层面的实际管控

再好的设计和文件,如果不落地执行也会成为虚幻。国有企业对外投资后,如何实际管控目标公司的重大决策以及经营管理活动一直是难点。一方面目标公司会以公司自身的治理来对抗国资监管的垂直性,另一方面国有企业投资后对于参与公司治理的委派人员也缺乏科学有效的管理。

某上市公司对某国有企业的托管项目,对于托管期间的行为管制以及约定的特别调查权就缺乏落实。更为甚者,对于有目标公司的各方股东增资行为,竟然被民营股东通过私刻两个国有股东的印鉴,从而伪造股东会决议,将三个股东的一次等比例增值改为两次不等比例增资,目的是利用对目标公司的实际控制从而将两个国有股东的数亿元出资通过关联交易转移出去再作为自身出资缴付到目标公司,并通过后期经营活动逐步偿还关联交易所形成的债务。而作为国有股东竟然对此毫不知情,对投资企业的管控力度和难度可见一斑。

在集团化大型企业中,又有多少实际控制企业的个人或者单位,利用对外投资和关联交易的交叉运作血洗国有资本。


3、股权转让

32号令出台后,国有企业的股权转让更为明晰,明确了只有两种情形才可以非公开协议转让。此前,尽管也有公开转让的强制要求,而且国务院国资委规定了协议转让的特殊情形,但在实践中仍然存在不符合协议转让甚至也未经批准的情形。如某个地市盐业公司的国有资产转让,不仅不符合协议转让的要求,而且也未有按照要求经省级国资监管机构批准,强势的领导为了完成向民营主体的转让约定,竟然到某一个县的国资监管机构取得了转让批准从而将土地使用权转让给民营企业开发,但由于房地产行情转向导致了国有资产的流失。

但一方面在法律和行政法规层面没有明确规定未进场交易无效,导致国有资产即便流失也不能从商事交易角度进行救济而只能在国资监管层面追责;另一方面这种未进场交易的参与主体很多也并没有得到责任追究,导致威慑效应不足。


4、引入增资

引入民营资本对国有企业增资,是混合所有制的重要实现途径。但在32号令之前,民营资本增资国有企业如何实施存在争议,尽管河南省人民政府102文明确规定了增资也要进场交易,但缺乏操作细节的具体规定。32号令第三章专门对增资的决策和实施进行了专项规范。


5、减资

减资包括等比例减资和非等比例减资,在各方股东等比例减资的情形下,不存在黑洞问题。但如果任何一方进行不等比例减资甚至是单方减资的情况下,如何确定减资的具体金额以及对应的净资产确定,就存在对某一方的利益损害的可能性:

1)国有股东减资

如果作为减资依据的净资产少于公允价值,国有股东收回的投资实际上就少于应收金额。

在某个房地产项目,国有股东退出时,评估机构对目标公司进行资产评估时,竟然将已经取得预售的房地产项目按照在建工程加以评估,无疑严重低估了项目价值。在实践中,不少的评估机构是倒推式评估,即根据当事方所要求的金额选择特定的评估方法并捏合相关数据完成评估。

2)非国有股东减资

如果作为减资依据的净资产大于公允价值,非国有股东收回的投资实际上就大于了应收金额,从而实际损害了未减资或者小比例减资的国有股东权益。

 

四、有限合伙基金黑洞

有两个因素推动国有单位也进入了基金时代:地方政府债务的严格管制,资本市场带动的投融资业务。

尤其近两年,各级政府以及大量的国有企业都不同程度主导或者在参与各种基金的设立和运营。但由于私募基金大多采用有限合伙形式,而《合伙企业法》对于有限合伙的规范只是一般意义上的原则性规定,而财政部《政府投资基金暂行管理办法》规范的也仅仅是政府作为出资主体的基金,而且未有基于国资监管的视角,这就导致国有企业对于基金的理解和认识并不充足,从而在参与基金业务中缺乏应对。而且在国资监管视角下我们还缺乏对有限合伙型基金的统一的明确规定,这也导致了有限合伙基金中存在着国有资本的杠杆性损害现象。

如果说股权结构中,国有资本的黑洞尚有边界,有限合伙的杠杆功能就导致了国有资本的杠杆性损失风险,尤其在有限合伙可以嵌套有限合伙,如果不关注国有资本参与有限合伙基金的问题,对于国有资本损失的风险就是无边界、不限量的杠杆风险。

1GP承担无限责任的伪命题

《合伙企业法》基于普通合伙人的无限责任风险,禁止国有企业和国有独资公司作为普通合伙人。

然而普通合伙人的无限责任对于法人单位而言本身就是个伪命题,一是法人本身就是有限责任,甚至可以专门设立一个注册资本不大但符合要求的有限公司去做GP从而实现“无限责任有限化”;二是在基金业务中,基金管理人的职能是对基金的募投管退四个方面,并不涉及一般合伙企业的举债经营问题,对于有限合伙人的投资也不承担亏损责任,所以基金的GP的债务风险并不大甚至可以说没有。


2、国有企业、国有独资公司不能做GP的错误命题和伪命题

《合伙企业法》在十年前修订时并没有预料到基金业务对国有企业的重要意义,明文规定了国有企业和国有独资公司不能做普通合伙人,法理依据在于不让其承担无限责任。这种理论下的规定一定会是错误的,对市场经济下的市场主体的市场功能进行立法阉割的行为不仅缺乏良法基础,而且导致国有企业不能从事基金管理业务,在实现中央要求的做大做优做强国有企业、尤其是实现国有资本的放大功能和杠杆功能方面,就失去了一个非常重要的资本工具和资本杠杆。

而基于本人的“恶法善解”理论,应当狭义理解该条款中的“国有企业”,不能把国资监管视角下的国有企业界定用于商事主体规制领域,尽管全国人大法工委编撰的《<中华人民共和国合伙企业法>释义》认为国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛,可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司”。但这种理解毕竟不构成立法解释,而且在实践中也大量存在国有及国有控股或全资企业做GP的例证,中国证监会以及工商机关对此都持认可态度。

而且,从文意解释的角度,《合伙企业法》第三条的规定是:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”如果把国有企业做广义理解会造成文意不通:国有独资公司与国有企业是并列的两个独立概念,而广义的国有企业本身就包括了国有独资公司。国有企业既然和国有独资公司并列使用,只有从全民所有制企业的内涵和外延去理解国有企业的概念也才能与国有独资公司独立地在一个条文中并列使用。

因此,广义的国有企业中不能做GP的主体只能限定在全民所有制企业和国有独资公司。

另一方面,作为全民所有制企业和国有独资公司,虽然被《合伙企业法》错误地禁止从事基金管理业务,仍然可以通过设立或控股、参股基金管理公司,从而间接从事基金管理业务。因为法律只是禁止了当普通合伙人,并没有禁止去当普通合伙人的股东。

所以,民营资本在与国有企业磋商基金业务时,常以国有企业不能做GP 为由,独占或控股基金管理人的股权,就导致了资本杠杆交付到了民营资本单方手里,从而丧失基金管理的资本话语权。毕竟在基金中,GP理论上可以出1元钱但掌控整个基金话语权,LP除了安全港的八项行为外,不能参与基金的任何经营和管理行为。而具体到每一个基金,其规模的计量单位都是“亿”,国有企业如果不参与到GP的股权层面,该是何等的资本黑洞?


32%管理费的伪命题

市场行情确实是GP收取实际到位资金2%的管理费(有的管理人竟然荒唐地要求按照认缴金额的2%),但并不能一概而论。管理费是2%还是0.2%需要结合每只基金的具体情况综合考量:规模越大管理费越少,GP参与募集资金和不参与募集资金、或者参与募集资金的杠杆比例多大都应该在管理费上有所体现,而且在基金的投资不同阶段管理费的比例也应当有所区别。

对于管理人应当建立考核体系以及解除规则,避免基金管理人的一劳永逸。而且凡是为了管理费而来的管理人通常都是风险极大的管理人。

还应设计钩补条款,对于基金收益达不到最低标准时从管理费和管理人收益中予以补足。


420%收益的伪命题

首先,基金管理人获得的20%是超额收益,而不是全额收益。行业惯例是满足LP收益8%以上的收益部分GP才参与分配,而不是对全部收益参与分配。

其次,20%同样不是固定比例,通常是和基金投资收益层级挂钩的。


5、国有企业参与GP的权益

国有企业设立GP时,构成股权投资行为,一方面需要考虑其他股东的遴选和资源对接问题。

第二个层面的问题是股东各方的股权比例确定,需要结合各方为基金所提供的资源进行协商确定,并需要将这种资源的匹配列入公司章程和基金合作协议文件,比如国有企业通常会是项目资源和匹配引导资金(这也是民营资本与国有企业合作基金业务的根本出发点),合作对方提供的通常是募资能力和管理能力,更多的社会机构往往强调的是自身的管理能力,但实际上基金需要的是募投管退四个方面的考虑,而且“募”是基金的起点,一个没有募资通道和募资能力的管理机构一定不是合格的基金运营主体。

而且作为国有企业,在参与和分配GP的股权比例时,一定要明确合作方募资的杠杆率,毕竟国有企业作为LP匹配引导资金是以自有资金进行的投入,是兼备了LP身份。合作方募集的是其他资金而非自有资金,是寻找的LP而不是自身做LP,应该体现出募集资金的杠杆性。


6、国有企业参与LP的特殊规制

目前大量存在的基金结构是国有企业仅做LP ,这也是民营资本所希望的一种结构,但这是对国有资本最为不利的基金结构,因为国有企业不能参与基金的决策以及日常经营管理活动,而只能听任基金期满后的盈亏清算,国资监管处于真空状态根本无从谈起,应当作为国有企业参与基金业务的重点管制范围。

具体的结构又包括两种:

1)国有企业作为LP发起设立基金

基金份额虽然不是股权投资,但也是企业(有限合伙虽然不是法人,但也是企业)的产权投资,理应参照股权投资进行监管。一是要明确GP的选择程序,为何且如何确定的GP;二是要明确基金的杠杆率以及GP的投资额度,并明确在其他合伙人缴纳出资后缴付出资;三是要有完善的GP考核体系和更换程序设计;四是要事先明确退出机制和补偿机制。

2)国有企业认购基金份额成为LP

基于基金模式下国资监管的真空状态,以及国有资产保值增值的极大不确定性,这种情况对于国有企业应该加以严格限制,原则上应限定在特殊企业(如股权投资企业)的特殊业务领域,不应成为广泛存在的基金业务模式。对于该类基金业务模式,更应该对前述四项内容予以高度关注,在相关治理文件中予以特殊安排。


本文作者:王登巍律师(河南文丰律师事务所合伙人,郑州市律师协会副会长


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