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干粮✔关于有限合伙基金的法律问题分析

赤子如是说2018-06-03 04:35:17

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有限合伙基金是私募基金中常见的一种基金模式,因操作灵活简便、成本税率低等优点而广受欢迎,但是有限合伙基金在实务中也出现了一些比较复杂的法律问题,因此有必要对有限合伙基金做一点法律分析。虽然有限合伙基金是一种私募基金形式,但是其本质上仍然是一种合伙企业,需要遵循合伙企业法的基本规定,但是有限合伙基金又不同于普通的合伙企业,它也是一种私募基金,同时也要满足基金法的相关规定,因此有限合伙基金可以视为受基金相关法律法规约束的有限合伙企业,具有不同于合伙企业的特点。下面我将阐述涉及到有限合伙基金的几个法律问题。


一、合伙企业的性质与一般特征

《合伙企业法》第2 条规定:本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其它组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。因此一提到合伙企业,必要要清楚合伙企业分为两种形式,即普通合伙企业和有限合伙企业。这两种形式是有很大的区别的。

1.普通合伙与有限合伙的组成不同

普通合伙企业和有限合伙企业的组成不同普通合伙企业全部由普通合伙人组成,即指自然人、法人和其它组织,普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任。而有限合伙企业与普通合伙企业不同,其把合伙人分成两种,即普通合伙人(GP)和有限合伙人(LP),两种合伙人所承担责任不同,GP 对合伙债务承担无限连带责任,而LP 则以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。私募基金设立有限合伙基金,基金管理人做GP,要承担法律上的无限责任,这意味着GP 的自身利益与LP 的利益绑定在了一起,成为了一种利益共同体,GP 为了LP 利益,更是为了GP 自身利益,一定会最大程度尽到勤勉和忠诚义务。反之私募基金则很难采取普通合伙形式,普通合伙要求所有所有合伙人承担无限连带责任,这意味着一旦合伙企业亏损,投资人首先要用自己的出资承担损失,如果自己出资不足以弥补合伙企业损失,还要用自己出资外的财产弥补损失。正是普通合伙人有此特点,所以《合伙企业法》第条明确规定,国有企业、国有独资公司、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人,但是法律并没有规定其不得成为有限合伙人,所以理论上它们可以成为有限合伙人,承担有限责任。普通合伙企业还有另外一个特点那就是所有合伙人对合伙事务都有执行权,有限合伙企业则是由GP 来执行合伙事务,LP没有执行权。实务中,PE 公司要求管理人对基金要有绝对的管理权和决策权。从上述特点可以得出合伙基金只能采取有限合伙形式,而不宜采用普通合伙形式。

2. 合伙企业与公司法人的区别

合伙企业与公司法人存在很大区别,分别是设立基础不同、法律地位不同、财产独立性不同等等。从有限合伙基金操作实务上来说,主要区别是合伙企业不是法人,无法独立承担合伙企业责任,合伙企业由普通合伙人承担无限连带责任。而公司是法人,因此公司财产和股东财产在法律上是分别独立的,股东以出资额为限承担有限责任。只有在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,这就是公司法人人格否认制度,又称为“解开公司面纱理论”。《公司法》第15 条也明确规定公司可以向其他企业投资,但是除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。也就是说公司直接投资其他企业,不得承担连带责任。但是根据合伙企业法,公司可以设立有限合伙来进行投资,从而承担无限连带责任,反映在实务中,以某投资公司为例,投资公司需要从社会上募集资金来进行投资,这种情况下,为了募资的顺利开展和收益的分配,公司有可能要承担无限责任,这是法律所禁止的。此时根据合伙企业法,该投资公司可以成立有限合伙基金来操作,但是风险就是该公司要承担无限责任,基于要承担无限责任的考虑,因此很多公司会设立子公司来充当GP,从而隔绝子公司与母公司的责任风险。此外,有限合伙企业和公司在税收方面也有很多区别,因为有限合伙企业不是一个法人实体,所以有限合伙在企业层面不需要缴纳所得税,只需缴纳企业合伙人所得税或个人合伙人所得税,从而避免了双重税负。而公司法人既需要缴纳公司层面所得税、营业税、增值税等等税种外,还要代扣代缴股东个人所得税,这便是双重税收。因此从税负角度来看,有限合伙基金有很大的优势,尤其是股权投资基金,会合法避免很多税收,从而给LP 带来了更多收益。

3.普通合伙企业和有限合伙企业的人数组成及出资方式

关于普通合伙企业,法律并没有规定合伙人数目,所以理论上是2 人以上,没有上限,但是由于合伙的人合性质,合伙人之间的相互信任至关重要,所以在实践中,合伙人人数不会太多。而在出资方式方面,普通合伙非常灵活,合伙人出资形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利。经全体合伙人协商一致,合伙人还可以用劳务、技术等出资。总之,由于合伙企业不是法人,由合伙人承担无限连带责任,所以普通合伙企业非常灵活,在人数和出资方面只要合伙人协商一致即可,充分体现了自治精神。但是关于有限合伙企业,《合伙企业法》则明确规定有限合伙企业由2 个以上50 个以下合伙人设立。其中至少有一个普通合伙人和至少有一个有限合伙人,否则不能成为有限合伙。关于出资,有限合伙人不准用劳务出资(公司股东也不许用劳务出资),其他没有太大区别。也即理论上在有限合伙基金中,GP 可以不用货币出资,而用其他出资方式出资,而LP 则不准用劳务出资。但是在实务中,GP 一般会用货币出资1-2%,LP 全部用货币出资,GP 担任管理人,执行有限合伙基金事务,LP 则没有执行权。

4. 有限合伙基金LP资质的限制

在有限合伙企业中对有限合伙人资质没有太多限制,可以是自然人、法人和其它组织,如果是自然人,只要其是完全行为能力人即可。但是在有限合伙基金中,自然人LP 还要受合格投资人资质限制。此外,在有限合伙基金中经常会发现法人和其它组织会充当LP,其中包括常见的契约性基金,在本质上契约性基金属于一种信托关系,财产所有权发生转移并独立于委托人/受益人财产,因此信托本身构成一种“类法人”主体,可以成为LP。但是在实践中工商登记的LP名称目前仍是基金管理人名称或信托公司名称而契约性基金名称或信托计划名称。但是证券公司的集合资产管理计划,受制于其经营范围、性质、以及证监会的监管,在实践中,证券公司和集合资产管理计划均无法成为有限合伙基金的LP。



二、有限合伙基金的穿透问题以及LP 的人数限制问题

1. 信托计划的投资人数限制

根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条规定,单个信托计划的自然人人数不得超过50 人,但单笔委托金额在300 万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制;此外需注意银监会法规从来没有硬性规定过信托产品的购买门槛必须从100 万元起,个人投资者只要在购买信托产品时出示金融资产(金融资产具体包括存款、理财产品、股票和基金等)超过100 万元的证明即可,而在实务中,信托计划受到认购人数50 人限制,因此认购门槛一般为100万,但是低于100 万认购门槛的信托计划在市场上也是屡见不鲜的。信托计划可以做有限合伙的LP,但是信托计划产品本身却不具有相关法律主体资格,因此在工商登记和变更中,往往以信托公司代替信托计划作为LP,此外信托计划最终会在银监会备案,已经具备相应法律效力,因此不用穿透投资人来计算投资人数,信托计划作为一个LP 来参与有限合伙(只是信托公司代信托计划作为法律意义上的LP)。

2. 集合资产管理计划的投资人数限制

信托计划中委托人和受托人之间是一种信托关系,即委托人将财产转移给受托人,受托人以自己的名义来进行管理,而受益人则是委托人,这种关系中可以视为投资人进行了财产所有权转移。而集合资产管理计划中,投资人与计划发起人之间是委托关系,投资人并没有转移财产所有权,计划发起人只是代理投资人而不是以自己名义来进行管理,两者之间的法律关系不同。另外集合资产管理计划人数要求在2 人以上200 人以下,投资门槛不低于100万元,集合资产管理计划最终成立要得到证监会的审核批准。证券公司和集合资产管理计划无法作为有限合伙的LP,其在进行股权投资时,集合资产管理计划不具备相应法律主体资格,在进行工商登记和变更中依然需要以证券公司或基金公司代登记。因集合资产管理计划成立最终需要证监会进行批准,已经具备相应法律效力,因此不用穿透投资人来计算投资人数,只作为一个主体来参与投资。

3. 契约性基金的投资人数限制

《证券投资基金法》第八十八条规定:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人”,也就是说“契约型”私募基金的投资者人数可最多不超过200 人。此外《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定:“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”即私募基金成立之前无需行政审批,只需事后向基金业协会备案。与集合资产管理计划性质类似,契约性基金业不具备相应法律主体资格,在进行工商登记和变更中需要以基金管理人代登记,经备案后,契约性基金也作为一个主体来进行投资,无需穿透来计算投资人人数。

4.有限合伙基金的穿透问题和人数限制

前文说过有限合伙基金既具有有限合伙的特点又具有私募基金的特点,这意味着有限合伙基金首先必须满足有限合伙投资者人数在2 个以上50 个以下;其次有限合伙基金有必须要像有限合伙企业一样要进行工商登记,并在企业名称中标明“有限合伙”字样;再次有限合伙基金也有区别于有限合伙企业的特点,主要体现在备案和投资人穿透问题上。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续。第十三条规定,下列投资者视为合格投资者:

(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

(四)中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。有限合伙基金也是一种私募基金,因此也需要备案,备案之后才是合法的有限合伙基金,此时有限合伙基金作为一个投资主体而不需要穿透核查最终投资者是否是合格投资者,并不用合并计算投资者人数。但是如果有限合伙基金没有备案,只是进行了工商登记,那有限合伙只是一个有限合伙企业,而不是一种私募基金,如果该有限合伙投资私募基金,这时需要穿透有限合伙核查最终投资者是否为有限合伙基金,并合并计算投资者人数,不能超越投资者人数限制。



三、总结

有限合伙基金具有很多优点,同时也出现了很多问题,上述只是一点浅显的表面法律问题,实务中往往很复杂,比如税务问题、GP 和LP 利润分配问题、工商变更登记问题等,此外也会不断出现各种监管政策法规,这些都需要我们在业务中不断学习,增强能力,摆脱自身销售角色,做一个专业的有高度理论水平的基金从业人员。




作者目前供职于天星资本,本文著作权归作者所有。


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