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【并购基金】详解私募基金作为上市公司投资人的特殊要求

京都家族传承2018-02-12 15:22:23


【导读】

根据现有法律法规,未备案的合伙制和契约制私募基金投资于其他私募基金时,适用投资人穿透原则,即以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。私募基金作为上市公司投资人时,是否履行备案程序意味着受不同规则的规制。

一、私募基金作为其他私募基金投资人的备案规定

(一)一般规定

根据现有法律法规,未备案的合伙制和契约制私募基金投资于其他私募基金时,适用投资人穿透原则,即以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

(二)特殊规定

依法设立并在基金业协会备案的投资计划和投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。(《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条)

“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”,既包括独立管理机构设立的以投资于私募基金为目的的“基金的基金”等集合投资计划,也包括商业银行、信托公司、保险资产管理公司、证券公司、期货公司、公募证券基金管理公司等各类基金管理机构及其子公司设立的各类投资计划。因其已在中国基金业协会备案,其投资已经按《私募投资基金监管暂行办法》规定的合格投资者标准进行过核查,所以均可以视为合格投资者。

二、私募基金作为新三板投资人的备案规定

(一)穿透原则的适用

根据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的规定,以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。

《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》明确规定,新三板挂牌公司设立的员工持股计划,认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品,已经完成核准、备案程序并充分披露信息的,可以参与非上市公众公司定向发行。单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,不具有实际经营业务的,不符合投资者适当性管理要求,不得参与非上市公众公司的股份发行。

因此,依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金,其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原,但须做好相关信息披露工作。

(二)新三板挂牌、发行、融资和重大资产重组时对私募基金备案的要求

如果申请挂牌公司或申请挂牌公司股东属于私募投资基金管理人或私募投资基金的,主办券商及律师核查其是否按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关规定履行了登记备案程序,并分别在《推荐报告》、《法律意见书》中说明核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。

申请挂牌同时发行股票的,主办券商和律师核查公司股票认购对象中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金,是否按照前述法律规定履行登记备案程序,并分别在《推荐报告》、《法律意见书》或其他关于股票发行的专项意见中说明核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。

挂牌公司进行股票发行融资备案,主办券商和律师应当分别核查挂牌公司股票认购对象和挂牌公司现有股东中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金,其是否按照前述法律规定履行了登记备案程序,并分别在《主办券商关于股票发行合法合规性意见》和《股票发行法律意见书》中对核查对象、核查方式、核查结果进行专门说明。

挂牌公司披露的挂牌公司重大资产重组《独立财务顾问报告》和《法律意见书》中,独立财务顾问和律师应当分别核查交易对手方和挂牌公司现有股东中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金,是否按照前述法律规定履行了登记备案程序,并对核查对象、核查方式、核查结果进行专门说明

三、上市公司发行和并购重组审核对私募投资基金备案的规定

(一)上市公司发行对私募基金备案情况的要求

根据《发行监管问答—关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》,从发行监管工作看,私募投资基金一般通过四种方式参与证券投资:一是企业首次公开发行前私募投资基金投资入股或受让股权;二是首发企业发行新股时,私募投资基金作为网下投资者参与新股询价申购;三是上市公司非公开发行股权类证券(包括普通股、优先股、可转债等)时,私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者;四是上市公司非公开发行证券时,私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行。

保荐机构和发行人律师(以下称中介机构)在开展证券发行业务的过程中,应对上述投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。

(二)在上市并购重组中对私募基金备案的规定

根据《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》,在并购重组行政许可申请中,私募投资基金一般通过五种方式参与:一是上市公司发行股份购买资产申请中,作为发行对象;二是上市公司合并、分立申请中,作为非上市公司(吸并方或非吸并方)的股东;三是配套融资申请中,作为锁价发行对象;四是配套融资申请中,作为询价发行对象;五是要约豁免义务申请中,作为申请人。

中介机构应对私募基金投资人是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表明确意见。

因此,私募基金是否备案不仅适用于不同的穿透规则,而且在很大程度上决定了其是否有资格参与上市公司的投资。


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