南京基金投资爱好组

大资管时代视角下——私募基金与非法集资问题的法律风险控制

中国资本联盟2018-01-12 17:37:29

一、大资管时代的机会与挑战
中国已经逐渐成为世界财富中心,“大资产管理”的黄金时代已经来临。相比于欧美成熟的金融市场,我国资产管理行业仍处于初级阶段。一方面,资产管理人才稀缺,具有专业资格的理财服务人员成为机构争抢的对象;另一方面,行业内缺乏相关的服务标准和明确的监管体系,造成服务效果和质量不好评估。资产管理最重要的看家本领本在于能够以专业的手段和能力发现、控制、排除项目进程中的风险,穿越密布的荆棘寻找诱人的猎物。面对十几万亿之巨的规模,外界的种种猜疑并不单起于不了解或者是羡慕,更多的是一种有道理的怀疑和担忧。要为自己正名,单凭资产规模是不够的。

同时,在国家“一路一带”大战略的指引下,中国相继出台了一系列放松外汇管制和境外投资的文件,很多国企以及民企都在积极探索海外投资。香港做为亚洲乃至世界的一个庞大的离岸金融中心,又一次站在了舞台的中心,4号牌(就证券提供意见)、9号牌(资产管理牌照)也变的炙手可热。良好的理念、完善的机制、优秀的人才,这些才是资产管理业的内功,没有这些内功心法,任何表面上复杂的交易结构和担保措施都可能只是易于模仿、不堪一击的花拳绣腿。

未来的竞争将是经营理念的深度调整、管理机制的不断完善和对优秀人才的争相延揽。在群雄逐鹿的格局下,个别实力较弱的资产管理公司是否会被淹没在泛资管时代的汪洋大海里也未可知。期货公司获准开展资产管理业务,基金公司借道专项资产管理计划进军PE领域、券商资管规则修订为资管业务松绑,私募证投基金合法地位首获《证投基金法》承认,证券、保险和私募证投基金开展公募基金管理业务等政策都奠定了大资管时代的基础。在这个一纸部门规章即可改变资管业格局的国家,制度优势、政策优势是靠不住的。深谙风险控制理念的同时要有高瞻远瞩的格局,才能在这个竞争的时代做的独立而卓然。任何强大逐利动机都必须要有完善的法律来规制,否则欲望就会展现出最它魔鬼的一面,直至欲火焚身。眼下的一些兑付案件不过是一场凄风苦雨的开始。资金的大举进入倒是帮助银行资金实现了安全退出,而券商、基金的仓促入场到底是恰逢其时来分享一场饕餮盛宴,还是踏错了时点注定将吞下些行将变质的残羹冷炙。福祸何所倚,殊难预料。

二、私募基金基本问题的探析

(一)私人股权投资(又称私募股权投资或私募基金,Private Fund),是一个很宽泛的概念。

目前中国的私募按投资标的分主要有:私募证券投资基金,经阳光化后又叫做阳光私募,私募房地产投资基金,私募股权投资基金(即PE,投资于非上市公司股权,以IPO为目的,如鼎辉,弘毅、KKR、高盛、凯雷、汉红)、私募风险投资基金(即VC,风险大,如联想投资、软银、IDG)。公募基金是证券投资基金,只能投资股票或债券,不能投资非上市公司股权,不能投资房地产,不能投资有风险企业,而私募基金可以。

(二)主流模式:契约式私募基金与有限合伙私募基金的比较与探讨

契约型私募基金系通过投资人和管理人签署一系列法律文件并藉以形成委托/受托管理法律关系的一种集合投资模式。现阶段,契约型私募基金主要以信托公司发起并设立的信托计划为主力。近几年来,因审核流程较宽、投资领域较广、且投资风险较低的特征,信托计划以契约型基金代表的形象占据了市场上金融投资产品的半壁江山。同时也是民营资产管理机构发行有限合伙型基金的主要竞争对手。随着2012年9月至10月期间中国证监会分别修订并实施《基金管理公司特定客户资产管理试行办法》和《证券公司客户资产管理业务管理办法》,可以预期契约型基金的阵营将依托新的平台和新的模式发生重大变化。有限合伙基金是由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙实现了企业管理权和出资权的分离,可以结合企业管理方和资金方的优势,因而是国外私募基金的主要组织形式,我们耳熟能详的黑石集团、红杉资本都是有限合伙。

关于契约型私募基金和有限合伙私募基金两种基金形式比较如下:

前者:由基金投资人、管理人、托管人签订基金合同,对基金财产进行合同管理的一种集合投资模式。实践中根据基金协会指导意见人数控制在200人以内。后者:要向适格的工商登记机关登记,普通合伙人和有限合伙人要签订《入伙协议书》《合伙协议》等基金文件。

两者的基金管理人都应按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》向中国证券投资基金业协会办理相关登记以及备案。两者都要遵守合格投资者的相关规定,即净资产不低于1000万的单位和金融资产不低于300万或近三年个人收入不低于50万的个人。投资单只私募基金的金额不得低于100万。具体的合规性与合法性界定将在下文论述。

三、私募基金的合规性与合法性界定

中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)开展私募基金管理人登记、私募基金备案及行业自律工作。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称《办法》),《办法》正式实施,这也标志着私募基金登记备案工作正式启动。与此同时,中国证监会正在研究起草私募基金管理法规,并将与发改委建立共同促进私募股权基金持续健康发展的协调配合机制。

1、《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定,各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,向基金业协会申请登记,报送以下基本信息:(一)工商登记和营业执照正副本复印件;(二)公司章程或者合伙协议;(三)主要股东或者合伙人名单;(四)高级管理人员的基本信息;(五)基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内,通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。

2、《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:(一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件;(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议;(四)基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。

3、私募投资基金管理人登记流程

私募基金备案流程

特别说明:《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条规定,基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。

四、非法集资的基本情形界定

资管市场一直是成就与乱象并存。从2008年至今,银行理财产品借助“资金池”模式,规模急剧扩大的同时,理财资金与产品不能一一对应,难以分账管理的弊端也日益突出。在套利动机的驱动之下,大量的银行理财资金先是借道信托,后借道券商,以“通道业务”脱离监管视线。而这两者正是促使近日监管新规定出台的直接原因。

从更广义的范围来讲,监管已经滞后于资管市场的发展。拿网络理财来说,这个刚刚兴起的理财新秀,工商不管,央行不管,银监会也不管,用业内人士的话说,就是“所有的眼睛都盯着,但谁都不出手”。

大资管时代到来,呼唤一场全面的监管变革。从宏观上讲,市场走向混业时,监管也必须做出调整,这需要一个深入、细致的顶层设计;从微观上讲,监管不仅要亡羊补牢,更要未雨绸缪,监管的创新必须跟上市场的步伐。

(一)非法集资概念界定

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

(二)非法集资行为界定

1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

3、以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

5、不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

6、不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

7、不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

8、以投资入股的方式非法吸收资金的;

9、以委托理财的方式非法吸收资金的;

10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

11、其他非法吸收资金的行为。

(三)使用诈骗方式非法集资的界定

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

2、肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

3、携带集资款逃匿的;

4、将集资款用于违法犯罪活动的;

5、抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

6、隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

7、拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

8、其他可以认定非法占有目的的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

五、结语

当得不到兑付的委托人开始借助专业律师和中介机构的帮助,在尽调报告、合同文件和中后期管理的诸多环节寻找受托人的种种漏洞,通过诉讼要求资产管理公司赔偿损失的时候,资产管理公司将会在法院那里重新认识风险控制的真正含义、价值和一些所谓“足额”的抵质押措施实际担保效力的虚弱以及自身管理中存在的问题。

实际的案件将会给粗放式发展的资产市值管理公司不小的打击。不过,饮下自己在急功近利中酿下的苦酒甚至毒酒,清醒之后再出发也许才是这个行业真正成熟的开始。虽有无限前景,但恐怕也是前路漫漫。 郭泽长 炜衡律师集团合伙人律师

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