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专题精选 投资性企业的属性判断及私募基金公司的成立流程

北京青葵律师事务所2018-02-12 20:28:57

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专题精选

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在私募领域,有一个问题经常被问到,那就是:如何判断一个投资性企业是否属于私募基金?

这个问题的实质是:什么是私募基金?而什么不是私募基金?

私募基金概念——法规规定

2017年8月30日,国务院发布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》。这意味着对私募基金的监管即将上升到行政法规层面,我国私募监管法规体系逐步完善。其中对私募基金的概念作出如下规定:


第二条 本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。


非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。


私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。


【解读】现有的证监会《办法》对私募投资基金的定义是“在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”。本条例增加了几个要素,对私募投资基金的界定更加明确:一是将投资者限定为“合格投资者”;二是须有“基金管理人”进行管理;三是投资目的需为“为投资者的利益  ”;四是将类型限定为两种:私募证券投资基金和私募股权投资基金。

私募基金界定——实务问答

1

现在私募基金很火,我也准备搞一个,你有神马建议?

根据证监会的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《监管办法》”),从事私募基金业务要到基金业协会办理管理人登记和基金备案(以下合称“登记备案”)。

2

这么麻烦,必须要办登记备案吗?

2014年证监会颁布《监管办法》时说得很明确,私募基金行业实行全口径登记备案制度,即所有私募基金及其管理人都要办理登记备案手续,没有例外。

3

那不是私募基金就不用登记备案了吧?

不是私募基金当然不用登记备案。但是不是私募基金可不是你自己说了算,法律上有判断标准的。

4

那判断标准是什么?

根据《监管办法》第二条,私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金;以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,也属于私募基金.

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通俗的讲是什么意思?

说得直白点儿,私募基金就是拿别人的钱来投资,核心特征是“募集资金+委托管理”。

6

据说有些私募基金是自行管理,没有委托管理,怎么解释?

典型的私募基金都是委托外部管理人来管理的,内置管理团队并非主流。比如,契约型基金,它只是一个资金集合体,本身没有实体机构和意思能力,只能由外部管理人来进行管理。


公司型基金有自己的内部组织机构,包括董事会和经营管理层,可以自行管理,也可以委托外部管理人来管理。


合伙型基金也有自己的内部组织机构,即执行事务合伙人。在管理人也作为合伙人出资的情况下,执行事务合伙人与管理人身份合二为一,既依据合伙协议享有投资事务的法定管理权,又依据其与基金的委托管理协议享有约定管理权。所以,既可以说是内置管理团队,也可以说是委托管理。而在管理人不作为合伙人出资的情况下,管理人仅依据与基金的委托管理协议行使管理权,即单纯的委托管理。

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这么说,“委托管理”就不能成为区分私募基金与非私募基金的标准了,对吗?

严格说是这样的。不过,私募基金的两个核心特征应当作为一个整体来理解,“募集资金”与“委托管理”暗含着相同的意思,即投资人与管理人的基本分离:投资人主要提供资金(有限参与决策),管理人主要负责投资管理(少量跟投),管理人以管理经验换取管理费和超出其出资比例的业绩报酬,双方各取所需,共享收益。这就是私募基金的本质。

8

说了这么多,都是理论上的区分,在实务中如何区分呢?比如,我和几个朋友投资设立一家有限合伙企业,通过该合伙企业进行投资,你说这家合伙企业是不是私募基金呢?

确实,在实务中不容易区分私募基金与普通投资性企业。比如,两者的名称和经营范围中都含有“投资”等字样,都不从事实业经营,只从事投资业务(如股权投资),企业资产基本只有货币资金和长期股权投资两类,合伙事务都由普通合伙人执行。在外观上,两者并无二致。

9

既然外观相同,是不是意味着这个合伙企业就是私募基金呢?

也不能这么说,还是要结合私募基金的本质来判断。如果你们只是把自己的资金汇集在一起设立合伙企业,通过这个合伙企业来进行投资,合伙企业只是你们投资的载体或工具,或者说SPV,那么它就只是一个普通的投资性企业,而不是私募基金,因为没有募集资金,也没有委托管理。

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募集资金怎么界定呢?如果我发现一个好项目,于是劝说我的两个朋友与我一起出资设立一个合伙企业,对该项目进行投资,这算募集资金吗?如果合伙企业设立以后,我发现三个人的资金不够,于是我又联系另外两个朋友,劝说他们参与投资,这算不算募集资金呢?

从外观上看,你的行为与私募基金管理人募集资金的行为没有区别。但是要注意,你劝说他们入伙投资只是一个私人举动,并非商业行为,你的目的并非是从中盈利,你与他们一样按照投资比例分享收益,这与私募基金管理人出于商业目的推介销售私募基金有本质区别。所以,此时该合伙企业仍然只是一个投资载体,不是私募基金。

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委托管理如何界定呢?如果他们都信任我,让我担任执行事务合伙人,负责投资运作,这算不算委托管理?

与前一个问题类似,如果他们只是基于对你的个人信任,把合伙事务交给你管理,就只是一个私人行为,不是商业行为,与私募基金管理人以营利为目的受托管理私募基金有本质区别。所以,此时合伙企业仍然只是一个投资载体,不是私募基金。

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什么时候才会越过投资载体的边界,进入私募基金的范围呢?

当你以营利为目的,劝说他人投资并受投资人委托管理投资事务,向投资人收取费用并且可以获取超出你自身投资比例的收益时,事情就发生了变化,这时,合伙企业就不再是一个单纯的投资载体,而成为私募基金了。

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那我可以这么干吗?

根据基金业协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答(一)》,基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任,自然人不能登记为私募基金管理人。所以,你个人不能担任私募基金管理人,也就是说你个人不能以营利为目的从事募集资金和受托管理投资的行为。要这么干,只能注册一家公司或合伙企业,而且这家企业要到基金业协会登记为私募基金管理人。

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你确定在私募基金之外,法律上有普通投资性企业的存在空间?

确定。现行法律没有禁止投资人通过投资载体进行投资,也没有理由禁止。而且,对于设立投资性企业以及这类企业的对外投资,现行法律也没有设置前置或后置的审批程序进行限制(外资和特定行业投资除外)。也就是说,对于投资性企业,法律既不限制,更不禁止。


可资佐证的是,商务部曾出台《外商投资举办投资性公司的规定》,允许外国投资者通过设立投资性公司在中国进行投资,这类投资性公司除了因为外资准入以及特定行业准入需要审批外,并不因为其投资属性而需要办理特别审批,也不需要办理私募基金登记备案(近年来,有些外资私募基金出于法律原因,采用投资性公司的形式,则另当别论)。


另外可资佐证的是,有一些上市公司和新三板挂牌公司,上市或挂牌前的股东中存在投资性企业,如果这些企业只是投资载体(如股权激励平台、员工持股平台、管理层持股平台等),因为不存在募集资金和委托管理,故不构成私募基金,无需办理私募基金登记备案。这有许多案例。


这些都说明,无论是内资还是外资,法律一直允许非私募基金的投资性企业存在,这样的企业无需办理私募基金登记备案。

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但是,很多地方的工商局一看到申请注册投资性企业,就认为是私募基金,要求先到金融办审批呢,现在甚至无法注册,这是为什么呢?

这是由于普通的投资性企业与私募基金在外观上很难区分,工商局又无法判断你的真实目的,所以只好把这些有“嫌疑”的企业推给金融办,由金融办来进行甄别。这种做法主要依据是原来在发改委管理体系下,各地针对股权投资和创业投资制定的一些地方性法规。在2013年私募股权投资和创业投资被中央划归证监会管理后,地方并未进行相应调整,而是继续延续了以前的做法。这种做法与新一届政府清理工商前置审批的法规尚未同步。


根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2015〕11号),除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外,其他事项一律不得作为工商登记前置审批。而根据工商总局发布的《工商登记前置审批事项目录》,投资性企业(包括普通投资性企业和私募基金及其管理人)不需要前置审批。


还有一个因素,去年各地爆发了多起大规模的非法集资案件,为了防止风险进一步蔓延,从今年年初开始,各地陆续暂停了投资性企业的注册。这也误导了一些投资者,使其以为现行法律下已没有投资性企业的存在空间了。这些举措对于防范金融风险可能是必要的,但也需澄清,前置审批尚且于法有悖,更何况停止注册。因此,上述做法只能是权宜之计。

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最后一个问题,为什么这么基本的问题,说清楚这么费劲呢?

这涉及金融监管的“边缘地带”问题。金融是经济的一部分,典型的金融机构/金融行为与典型的非金融机构/非金融行为是容易区分的,但是在二者的边缘地带,界线则是模糊的。


我们现行的金融监管体制是以机构监管为主,功能监管为辅,一行三会分别对各类金融机构颁发牌照并进行监管(即所谓“持牌机构”)。但是,如果完全按照机构监管的思路,仅仅以持牌机构作为监管对象,就会出现类似于“请没来的人举手”这样的困境,即许多实质上从事金融行为的机构或个人,通过改头换面,轻易逃避金融监管。因此,在界定某一类金融机构时,不能仅仅依据其法律形式,而应当探究其经济实质。凡是实质上从事金融行为的机构或个人,都要接受金融监管;反之,凡是未从事金融行为的机构或个人,则不属于金融监管范围。但经济实质的判断并非易事。


严格地说,私募基金登记备案不是行政许可,故私募基金管理人不能称为“持牌机构”,但从效果来看,证监会通过登记备案将私募基金及其管理人纳入其监管范围,这与“持牌机构”是相似的。因此,对于私募基金的界定和判断,也面临同样的问题。

如何成立一家私募基金公司

一、成立公司主体

1、公司类型:目前一般为有限责任公司或有限合伙企业。


2、公司名称:按照协会规定,目前申请私募基金牌照的主体公司名称和经营范围必须有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样,名称的确定和全国各地的工商局具体规定有关系,各地最终审核名称结果有所不同。


3、关于公司经营范围:按照协会的规定目前私募基金管理人的经营范围只能是:受托资产管理,投资管理,股权投资,资产管理,股权投资管理,股权基金投资管理。不能出现卖方类业务,其他与私募基金管理无关联的经营范围也建议删除。总而言之,专业化是协会核查的经营范围的基础。


4、选择一个比较合适的公司注册地址,主要考虑:是否提供注册地址,是否开放注册,区位条件,产业优势,政策优势等。比如在前海注册的基金公司,地址可以免费挂靠在前海商务秘书有限公司,基金小镇也将在今年内开始投入运营,集聚成产业优势,虽然前海目前尚未开放注册,但腾博君依然可以为您提供靠谱的基金壳资源。


5、关于注册资本:一般在1000万比较合适,现在是认缴资本制度,股东可以约定在某一时间之前实缴完资本即可。


6、关于股东以及实际控制人:对于股东的要求,协会这里没有明确限制,但如有涉外身份需要特别注意,这是协会明确要求核查的事项。如有涉及到民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的股东要尽可能避免,这点也适用于实际控制人。


7、其他的事项:办理公司工商注册,刻章,开立银行账户,开立社保公积金账户等。


二、申请私募基金牌照

1、高管资格:从事证券类的私募基金必须至少有2名高管具有基金从业资格,其中法定代表人,总经理,风控负责人一定要基金从业资格。


2、经营范围:按照01-6说明注册即可。


3、注册资本:实缴资本比例在25%及以上不低于200万,或者实缴资本能保证公司运营超过6个月时间,需要出验资报告。


4、办公条件:需要有实际的办公地址,大小不限,能满足公司所有员工正常办公,以及适当的办公设备,在申报时会要求上传真实的照片予以佐证。


5、公司人员:员工最好有8人以上,部门架构可以设置为:总经理,投资部,风控部,行政部,市场部,人事部等,各1-2名员工,其中总经理,风控负责人,投资经理最好是全职,其他人员可以兼职。 


6、牌照类型:目前有证券投资基金,股权投资基金,创业投资基金,其他投资基金四个类型。基金业协会于3月31日发布了《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》,明确要求“同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。”新规意味着私募机构不得兼营一、二级业务。

7、审计报告:成立满一年以上的企业还需要提供最近一年的审计报告。


8、法律意见书:需要请专业的律师进行尽职调查,根据协会要求完成《法律意见书》,在私募基金管理人系统中申请备案时需要递交。


9、展业计划书:协会为了更规范私募基金备案,现递交备案资料时需要提供公司未来业务开展商业计划书以及多方盖章、签字的拟投资项意向书或产品结构、托管协议等具有法律效力的文件作为真实展业的证明。


10、网上申请:申请私募基金管理人备案账号,完成网上资料录入并和法律意见书内容保持一致,并上传《法律意见书》。


11、等待协会反馈并取得私募基金管理人牌照。


三、备案需注意事项

1、如今基金业协会对私募基金管理人备案要求越来越严格规范,要求也会相应提高,所以企业若有私募基金展业计划的,要尽早落实备案工作。


2、根据基金业协会登记系统提示,现在每个申请企业只有5次机会。如果被驳回超过5次就会锁定3个月,任何操作都不能进行。所以要珍惜机会,选择靠谱的代理机构办理备案手续。


3、2016年2月5日后登记的管理人,办理登记手续之日起六个月内未进行首只产品登记的将注销。但可按要求重新申请管理人登记。


4、登记之后,管理人被列为严重违法企业的,则该管理人所发行的产品的备案都将被暂停,同时,管理人列入异常机构名单。即使整改完毕,也要6个月后才能恢复正常。


5、无论是管理人的登记,还是登记后的重大变更,律师事务所出具的法律意见书都是必备要件。

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