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政府投资基金的国有企业认定问题|PE实务

PE实务2018-02-12 20:53:02

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政府及国有产业基金实务难点问题,逐渐凸显,并越来越受重视。2017年9月9日,PE实务、Learn基金与国浩私募基金与资产管理法律研究中心联合举办“政府引导基金管理模式及实务操作”研讨会,形成6篇主题文章、6篇对各地引导基金的介绍性文章,本公号将逐一推送,以供理论界与实务界学习与研讨,谢绝其他媒体未经授权转载。


作者:刘军 国浩律师事务所

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采编:刘乃进

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本文之发布已获作者授权

笔者在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中,经常遇到与国有企业相关的法律问题,比较典型的如:如何识别和认定国有企业,国有企业是否可以成为有限合伙企业的普通合伙人,私募投资基金如何解决国有股转持问题,私募投资基金参与国有产权交易的关注事项,等。笔者注意到,前述问题的核心是国有企业的识别和认定问题,这也是进一步探讨国有企业相关法律问题的前提。因此,本文试从识别和认定国有企业的方法角度,结合相关法律规定,对政府投资基金国有企业的认定进行简要分析。 

一、认定国有企业的相关法律规定


在中国现行法律框架下,在法律、行政法规层面没有对“国有企业”进行界定。但出于监管、统计等目的,“国有企业”的关联概念多出现于部门规章及其他规范性文件中,具体如下表所示:


尽管涉及“国有企业”关联概念的部门规章及其他规范性文件较多,但在实践中,认定国有企业通常援引的法律规定为80号文和32号令,其中,80号文适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识,32号令适用于企业国有资产交易。应该说,32号令和80号文在国有企业的认定标准上是一脉相承的,具体规定及注意事项如下表所示:


基于上表,笔者注意到,适用80号文或32号令,国有企业的范围存在不同,比如,国有独资企业及/或国有全资企业单独或合计持股50%,且其中之一为最大股东的企业,在80号文下将认定为国有企业,而在32号令下将认定为非国有企业;而国有实际控制企业,在32号令下将认定为国有企业,而在80号文下将认定为非国有企业。因此,在认定国有企业时,如何适用80号文和32号令,也是需要注意的问题。


笔者倾向于认为,虽然32号令明确适用于企业国有资产交易,但在32号令发布后,认定国有企业宜适用32号令而非80号文。原因是:其一,32号令为国资委、财政部以部令形式发布的部门规章,而80号文为国资委办公厅以公函形式发布的规范性文件,在法律位阶上32号令更高;其二,32号令于2016年6月发布,而80号文发布于2008年3月,在发布时间上32号令更新;其三,32号令下国有企业的外延更广,这意味着国资监管部门对于国有企业的认定标准也在不断完善,实践中宜适用新标准以更加符合国资监管部门的认定口径;其四,在32号令将国有实际控制企业纳入国有企业分类的情形下,如仍适用80号文,将导致国有实际控制企业被认定为非国有企业,似与相关实践不符。 

二、国有企业的分类


依据32号令规定,国有企业被划分为四种类型,具体分类及注意事项如下表所示:

基于上表分类,有一种特殊情形需要注意,即“国有全资企业(50%)+国有控股企业(30%)+民营企业(20%)”,且国有全资企业不能实际支配该等企业。在该等特殊情形下,其一,虽然国有全资企业为最大股东,但政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业合计拥有产(股)权比例未超过50%,则无法归于国有控股企业;其二,国有全资企业不能实际支配该等企业,则无法归于国有实际控制企业。因此,该等特殊情形企业不属于32号令规定的国有企业。 

三、政府投资基金的国有企业认定


根据《政府投资基金暂行管理办法》(财预[2015]210号),政府投资基金,指由各级政府通过预算安排,以单独出资或与社会资本共同出资设立,采用股权投资等市场化方式,引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的资金。其中,政府出资,指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。根据《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改财金规[2016]2800号),政府出资产业投资基金,是指有政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。其中,政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。


由上述定义可知,政府投资基金,即政府财政资金投资的股权投资基金和创业投资基金,而政府财政资金的比例在所不论。从私募基金国有企业认定的实践来看,合伙型私募基金(股权投资基金和创业投资基金以合伙型组织形式为主)认定国有企业将出资比例因素作为首要的考量因素,即按照国有出资人在合伙型私募基金中的出资比例认定其国有企业身份。但对于合伙型私募基金,其认定国有股东的特殊性在于:有限合伙企业是人合与资合相结合的法律形态,在有限合伙企业的组织形式下,出资比例与实际控制并不完全对应。以有限合伙型私募基金的一般架构为例,普通合伙人出资比例较低但有权执行合伙事务,对基金的投资管理和日常运营享有实际控制权;有限合伙人出资比例较高但不执行合伙事务,对基金的投资管理及日常运营无实际控制权。则在前述情形下,32号令规定的实际控制因素如何在认定合伙型私募基金为国有股东时予以考量。


目前,尚未见以实际控制因素认定合伙型私募基金为国有企业之先例,实际控制因素之执行尚待观察。根据32号令关于实际控制因素的规定,笔者拟以如下虚拟基金结构为例,试对实际控制因素在合伙型私募基金认定国有企业时之适用区分讨论如下:



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