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更新解读:私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)

PE研究院2018-05-04 18:40:20

声明 | 本文解读部分作者为金融监管研究院研究员 许继璋 常淼。欢迎个人转发。未经授权,其他媒体、微信公众号和网站不得转载。


私募基金合规操作实务与热点新规剖析 | 深圳】


写在前面

证监会私募基金监管部主任陈自强今年12月2日的中国私募投资基金峰会明确,将积极推动《私募投资基金管理暂行条例》尽快出台;并根据《私募条例》的进展加快修订《私募投资基金监督管理暂行办法》,对《私募条例》的相关规定进行细化和补充,丰富监管手段。

虽然该暂行条例征求意见稿大部分的条款,都来自于(措辞近似或相同)过往的一系列相关法律法规,包括如《证券投资基金法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等一系列文件。

可以说,除了少数新增,本暂行条例中提到的大部分对于私募基金的规范和要求,都在之前的证监会或者中基协下发的文件中出现过,并为生效状态。

但要明确一点:制订《私募投资基金管理暂行条例》,主要还是为了“夯实私募投资基金的法律基础,适应各类私募投资基金的规范要求,引导私募投资基金行业健康规范发展”,使私募基金行业从之前缺乏核心法律依据的状态中摆脱。

因此,这部暂行条例的主要功能,还是作为中长期规范私募业务监管的重要举措。私募基金领域有了较高法律位阶的规范性文件后,方能对整个私募行业起到纲领性的作用。

这样,整个私募基金行业就能在大资管新规落地后,亦能名正言顺地按照这部“国家另有规定”来规范发展,不断提高服务实体经济的能力,在多层次资本市场建设中发挥更大作用。


本文纲要

一、私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)重点

二、暂行条例征求意见稿主要内容

三、私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)逐条解读


一、私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)重点


1、私募基金将在两部法规的规范下,接受证监会的监管:

①《证券投资基金法》

②《私募投资基金管理暂行条例》

也就是说,私募基金行业优先接受的是这两部法规的规范。

本文认为,对于私募基金而言,两部法规也即是大资管新规征求稿中“国家法律法规另有规定的除外”的指向所在。在两部法规没有明确规定的一些情形,私募基金才需要适用大资管新规的相应要求。

关于私募基金该如何适用大资管新规的探讨详见这里。

原文:第四条 国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)和本条例的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。


2、明确私募基金管理人基本要求:

①组织形式:公司/合伙企业

②硬件合格:营业场所、从业人员、安防等设施

③软件合格:风控合规、内部稽核、信息安全等制度

原文:第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。


3、明确禁止成为私募基金管理人的“黑名单”:

故意犯罪刑罚执行完毕未逾3年

②3年内因为金融税收相关违规被处罚过

净资产<实收资本的50%or或有负债达净资产50%

④不能清偿到期债务的

主要就这四项,加一个兜底“其他情形”。不要小看这个兜底条款,不经意间就可能会中招。

举个栗子:今年21个部委联合发布的发改财金规〔2017〕454号《关于对涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》就表明:对列入涉金融严重失信人名单的当事人,执行惩戒措施。其中就有:供私募投资基金管理人登记参考。


4、明确禁止成为私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人及其委派代表的“黑名单”。

这里就不列出来了。总体就是:有过金融类相关违法犯罪行为的,以及个人有较大到期未清偿债务的,都不行。

善意提醒:列入金融失信人的个人,也会受到联合惩戒,然后中招兜底条款。


5、明确了私募基金管理人和托管人的职责。


6、详细地列举了法律责任

这里几乎是本条例最能体现“私募监管公募化”之处——这里的罚则其实与《证券投资基金法》“第十四章 法律责任”中表述颇为神似。

这样就对于当前私募的违法行为,进行了一个详细而且价格更加符合时代的“明码标价”。而被标价的行为,主要有如下33类:

  1. 未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动

  2. 未依法募集资金,办理基金备案手续;

  3. 未按基金合同管理基金,进行投资;

  4. 未按基金合同约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

  5. 未按基金合同约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

  6. 未办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

  7. 未保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

  8. 以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为

  9. 未履行国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

  10. (证券)未编制定期基金报告;

  11. (证券)未按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息;

  12. 向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额;

  13. 投资者超过法定人数限制的;

  14. 未履行投资者适当性管理义务;

  15. 未向投资者充分揭示投资风险;

  16. 误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品;

  17. 有擅自公开或者变相公开募集基金等;

  18. 未对募集完毕的私募基金办理备案的;

  19. 未建立防范利益输送和利益冲突的机制;

  20. 未对基金财产实行分别管理、分别记账;

  21. 未对未托管的基金财产采取隔离措施;

  22. 未进行从业人员投资申报(这个单罚);

  23. 委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的;

  24. 将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

  25. 不公平地对待其管理的不同基金财产;

  26. 利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

  27. 侵占、挪用基金财产;

  28. 泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  29. 从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

  30. 玩忽职守,不按照规定履行职责;

  31. 未按照本条例规定向投资者提供相关信息;

  32. 信息有虚假记载;

  33. 信息有误导性陈述或者重大遗漏的。


二、私募条例征求意见稿的主要内容

征求意见稿共11章58条,主要规定了以下内容:


(一)关于条例的调整对象


从实际情况看,规模和影响较大、需要通过立法规范的私募基金,主要有私募证券投资基金私募股权投资基金两类。

按照突出重点、问题导向的思路,征求意见稿规定:

本条例所称私募基金,是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金;

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。(第二条)


(二)关于私募基金管理人和托管人

征求意见稿与证券投资基金法的有关规定相衔接,针对私募基金的性质和特点,对私募基金管理人和托管人作了规定:

一是管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任,并应当具备相应的条件(第六条)。

二是列举规定了不得担任管理人、管理人的主要股东或者合伙人以及董事、监事、高级管理人员等职务的情形(第七条、第八条)。

三是规定了管理人的职责,明确规定管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送(第九条、第十条)。

四是规定管理人应当向基金行业协会登记,基金行业协会在一定情形下可以注销登记(第十一条、第十三条)。

五是规定托管人应当符合证券投资基金法的规定,并规定了托管人的职责以及托管人应当建立托管业务和其他业务的隔离机制等(第三章)。


(三)关于资金募集和投资运作

为规范私募基金的资金募集和投资运作,保护投资者合法权益,征求意见稿作了以下规定:

一是私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数(第十七条第二款)。

二是管理人、销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品,不得通过各类公众媒体向不特定对象宣传推介以及以虚假、片面、夸大等方式宣传推介,不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益(第十九条、第二十条)。

三是私募基金募集完毕后应当向基金行业协会办理备案(第二十二条)。

四是管理人、销售机构应当设立独立的基金账户,建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范利益输送和利益冲突;妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料(第二十三条、第二十四条、第二十七条)。

五是规定了管理人、托管人、服务机构及其从业人员从事私募基金业务的禁止行为(第二十六条)。


(四)关于信息提供

为明确私募基金业务相关方的信息提供义务,征求意见稿明确规定了管理人、销售机构在基金募集、运行过程中应当向投资者提供的信息种类,并规定应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性。

(第二十八条至第三十条)


(五)关于行业自律和监督管理


为发挥基金行业协会的行业自律作用,征求意见稿规定:

管理人、托管人应当加入基金行业协会,按照规定报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息(第三十二条、第三十三条);

基金行业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解,及时向国务院证券监督管理机构报告涉嫌违法违规的行为(第三十四条)。

关于监督管理,征求意见稿规定了国务院证券监督管理机构对私募基金行业相关主体有权采取的监督管理措施,以及将相关诚信信息记入资本市场诚信数据库,与其他金融管理部门建立私募基金风险信息共享机制等(第三十六条至第三十九条)。


(六)关于创业投资基金


创业投资基金是投资于创建或重建过程中的成长性企业的一类股权投资基金。对这类基金,国家政策予以扶持,并实行差异化的监管和服务。

为明确体现政策导向,与《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》(国发〔2016〕53号)提出的相关扶持政策相衔接,征求意见稿专设“关于创业投资基金的特别规定”一章(第九章),规定:

  • 创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出;

  • 国家对创业投资基金给予政策支持,促进创业投资持续健康发展,有关部门按照职责分工制定支持政策;

  • 享受国家政策支持的创业投资基金,其投资运作应当符合国家有关规定;

  • 国务院证券监督管理机构对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化监督管理,基金行业协会对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

此外,征求意见稿还对违反本条例规定行为的法律责任作了明确规定。(第十章)



三、私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)逐条解读


第一章  总  则

第一条

为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康规范发展,制定本条例。


第二条

本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。

金融监管研究院解读:

此处对于私募基金的定义,相比2014年颁布的证监会令第105号《私募投资基金监督管理暂行办法》,增加了一部分要素。

《暂行办法》的定义如下:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

可以看到,这里的增加的要素有四类:

一是将投资者限定为“合格投资者”;

二是须有“基金管理人”进行管理;

三是投资目的需为“为投资者的利益  ”;

四是将类型限定为两种:①私募证券投资基金和②私募股权投资基金。


非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。

金融监管研究院解读:

即:对于私募组织形式明确为三大类:公司、合伙、契约 。


私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种

金融监管研究院解读:

此处将私募基金明确可以投资的品种限定为三大类:

①证券及其衍生品  

②有限责任公司股权  

③基金份额

而对于其他品种,其合规与否的裁量权在证监会。


第二条在整体上,主要是规定了私募基金的定义、组织形式和投资范围。

关于私募基金的定义,和《私募投资基金监督管理暂行办法》等之前的规定并无太大差异。

但仍有两点仍值得关注:

1、其他类私募基金的去处

此条关于私募基金的定义未包括“其他类”。这是否意味着今后私募基金不能投非标,或者说不能投其他非证券、股权和基金份额的标的?

笔者认为,“其他类私募投资基金”这个名称,之前仅出现在基金业协会的分类当中,而在证监会及以上的机构发布的法律法规当中,并没有出现过。此次条例也只是对此前做法的延续。

因此,对于其他类私募基金,尤其是非标的私募基金的监管,在有其他监管政策出台之前,并无实质性的监管变化。

此外,该条第三款也规定了私募基金财产的投资除了证券、有限责任公司股权、基金份额外,还有一个兜底条款,即证监会规定的其他品种,这业务其他类投资基金留有一定的余地。


2、适用范围是否包括“广义私募基金”

私募基金有“广义”和“狭义”之分。

狭义的私募基金,是指在基金业协会登记的管理人发行的私募产品;

而广义的私募基金,则指所有非公开募集的产品,除了狭义私募基金外,还包括了非公开募集的银行理财、信托计划、券商资管和基金资管、期货资管以及保险资管,等等。可以看到,这就是大资管新规语境下的“私募产品”。因此,笔者认为,银行理财、信托等广义的私募产品,适用该条例的可能性很小。

对于证监会监管的其他私募产品,如券商资管、基金专户和期货资管,本文亦认为适用的可能性不大。

此前证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》适用范围也仅包括狭义的私募基金,只是有的证券期货经营机构对券商资管、基金专户等产品内部参照适用。


第三条

从事私募基金业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用原则,维护投资者合法权益,不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产,私募基金服务机构从事私募基金服务活动,应当诚实守信、谨慎勤勉。


第四条

国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)和本条例的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

金融监管研究院解读:

此处明确:私募基金的监管机构为证监会及其派出机构


第五条

基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理。


金融监管研究院解读:

此处明确:中基协可以私募基金业务实施自律管理



第二章  私募基金管理人


第六条

私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

金融监管研究院解读:

明确:私募基金管理人应当是公司或合伙企业。同时应满足营业场地、人员、内控制度等要求。



第七条

有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:

(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(四)不能清偿到期债务的;

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

金融监管研究院解读:

这里提出了管理人以及股东/合伙人的“黑名单”。这个是新增的规定,明确了私募基金管理人,及其股东、合伙人的准入门槛。


其实这与2008年《证券公司监督管理条例》中的相关要求类似。不过在券商监管条例中,这个要求针对的而是持有5%以上股权的股东和实控人。


值得关注的是第三项的要求。

这主要限制了负债较高(负债/净资产≥50%)或者持续亏损(净资产/实收资本<50%)的企业设立私募基金管理人或者设立私募仅管理人。

不过,这条在实际操作上实际上很容易规避:通过新设子公司或者新设管理人的方式,就可以达到此项要求。

笔者认为,这条规定的主要目的是保持私募基金管理人及其股东经营的持续性和稳定性,防止高负债经营或者现金流断裂导致破产的风险。


而第四条中的“不能清偿到期债务”,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》第二条的规定,下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:

1.债权债务关系依法成立;

2.债务履行期限已经届满;

3.债务人未完全清偿债务。


第八条

有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表

(一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;

(二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;

(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的

(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;

(六)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。


金融监管研究院解读:

这里则是对于私募基金管理人的董监高、GP及委派代表设“黑名单”。


这里,对于有特定犯罪记录、违法被机构开除,或被吊销执业证书的相关从业人员,都是终身禁入。



第九条

私募基金管理人应当履行下列职责:

(一)依法募集资金,办理基金备案手续;

(二)按照基金合同管理基金,进行投资;

(三)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

(四)按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

(五)办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

(六)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

(七)以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为

(八)国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

除前款规定外,私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责:

(一)编制定期基金报告;

(二)按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

金融监管研究院解读:

这里首度明确了私募基金管理人必须履行的八大职责。

同时对于“私募证券投资基金”的管理人,还有另外的两项职责。



第十条

私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送。

金融监管研究院解读:

这里与《私募投资基金管理人内部控制指引》的要求相同。但在这里补充强调“不得进行利益输送”。

在内控指引中的,关于“不得兼营”表述是:

“私募基金管理人应当遵循专业化运营原则,主营业务清晰,不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。”



第十一条

私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料,履行登记手续:

(一)工商登记和营业执照;

(二)资本证明文件;

(三)公司章程或者合伙协议;

(四)股东、实际控制人、董事或者合伙人名单;

(五)高级管理人员的基本信息;

(六)有关内部制度文件;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他材料。

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。

逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。


金融监管研究院解读:

这个其实就相当于是对于私募基金管理人在做管理人登记时的要求。

这里相比《暂行办法》,增加了对“资本证明文件”和“有关内部制度文件  ”的提交要求。也是与前文中对于管理人的“有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度  ”这些要求相呼应。



第十二条

未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

金融监管研究院解读:

即只有登记过的私募基金管理人,才可以使用。


第十三条

私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:

(一)自行申请注销登记的;

(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;

(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;

(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;

(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;

(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

金融监管研究院解读:

这里明确了私募基金管理人注销的标准。


第三章  私募基金托管人


第十四条

除基金合同另有约定外,私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人托管。

基金合同约定私募基金不聘请基金托管人进行托管的,应当在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

金融监管研究院解读:

这里也和暂行方法相同,并没有强制必须托管。如约定不托管,合同中明确保障制度和防扯皮机制即可。

这里与大资管新规中强制第三方托管的要求冲突。本文认为如果最终两部文件要求不一致,私募基金行业未来将优先适用本暂行条例。



第十五条

私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定,履行下列职责:

(一)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

(二)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;

(三)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告;

(四)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

金融监管研究院解读:

条例不仅仅明确了管理人的职责,也明确了托管人的。



第十六条

私募基金托管人应当按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定,建立托管业务和其他业务的隔离机制,有效防范利益冲突,保证基金财产的独立和安全。


第四章  资金募集


第十七条

私募基金管理人应当自行募集资金,或者委托符合《证券投资基金法》和国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构代为募集资金。

私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。

不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。


金融监管研究院解读:

确定私募的募集方,只能是管理人自身,或者是有基金销售牌照的机构。

本条同时要求①单只私募基金的投资者人数,累计不得超过法律规定的人数,②不得变相突破合格投资者标准的要求,这两点和2016年证监会颁布的《私募投资基金募集行为管理办法》要求相同。

而按照募集管理办法,单基金投资者人数需要参考的法规主要是《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等。



第十八条

非公开募集基金,应当制定并采用书面形式签订基金合同,明确约定各方当事人的权利义务。


金融监管研究院解读:

明确私募基金合同应当是书面形式,而不允许为其他的形式。

依照我国合同法,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。



第十九条

私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。


金融监管研究院解读:

关于投资者适当性的要求,目前主要参考中基协发[2017]4号《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》执行。

本公众号的过往解读在这里。


第二十条

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金;不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。


金融监管研究院解读:

这里关于“非公开募集”的表述,与《证券投资基金法》第十章中的表述相同。

而不夸大、不承诺保底的要求和证监会公告[2016]13号《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中相关要求一致。


第二十一条

投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金进行投资。

金融监管研究院解读:

这里与暂行办法中对于投资者资金来源的要求一致。


第二十二条

私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内,向基金行业协会报送下列信息,办理备案:

(一)基金名称;

(二)基金合同;资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书;

(三)对基金资产进行托管的,应当报送托管协议;

(四)基金资本证明文件;

(五)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

以公司或者合伙企业形式设立的私募基金,应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。

基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式,办结备案手续。


第五章  投资运作


第二十三条

私募基金管理人、私募基金托管人应当设立独立的基金账户,分别管理、分别记账。

私募基金管理人应当遵循专业化管理原则,并建立防范利益输送和利益冲突的机制。

金融监管研究院解读:

这里一是要求分别管理分账核算。

第二款与本条例第十条“私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送。”意思类似。可能正式稿中会加以合并。

同时可以看到,这里的“专业化管理”并没提及中基协在私募基金登记备案相关问题解答(十三)中提出的:

“同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务

要求。后续该要求的监管趋势值得关注。



第二十四条

私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范与投资者发生利益冲突。

金融监管研究院解读:

在中基协发[2013]32号《基金从业人员证券投资管理指引(试行)》中有提到过“基金管理人应当建立证券投资申报制度”,但是当时主要针对的还是公募基金。


条例本次相当于明确了,私募基金管理人同样需要对于从业人员的投资进行申报登记等管理,以有效防范利息冲突问题。



第二十五条

私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。


金融监管研究院解读:

这里明确了

①持牌金融机构,或者是

②已经在协会登记的私募基金管理人

都可以成为私募基金的投资顾问。



第二十六条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。


金融监管研究院解读:

这里和基金法及《暂行办法》中对管理人等方面的要求大抵相同。

其中“(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动 ”,此条只是规定了私募基金财产的不能混同。

但该条例也依然并没有明确一个关键性问题:即明确私募基金的信托关系,这一直是个私募行业的基础性的、悬而未决的问题。

虽然中基协之前多次呼吁将私募投资基金定性为信托关系,然而由于目前我国是分业经营的格局,信托法规定也规定信托也要专业经营。

因此,如果条例最终就这样实施,则将私募投资基金认定为信托关系,在法律上依然还存在一定的障碍。



第二十七条

私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。


金融监管研究院解读:

这里,和证监会令第130号《证券期货投资者适当性管理办法》中对于经营机构保管其履行适当性义务的相关信息资料的要求相同:“对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年。”

有人可能会问,这个和《私募投资基金募集行为管理办法》的不一样,原来是:

“募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。”。

本文认为应以最新的为准。



第六章  信息提供


金融监管研究院解读:

本章将私募的信息披露,统一称作“信息提供”。和基金法统一了表达方式。


第二十八条

私募基金管理人、私募基金销售机构在基金募集过程中,应当采取合理的方式向投资者提供下列信息,揭示投资风险,说明基金管理和运作情况:

(一)基金的名称和基金类型;

(二)基金管理人在基金行业协会登记的基本信息;

(三)基金的投资范围、投资策略和投资限制情况;

(四)基金的收益分配和风险承担安排;

(五)基金的托管安排;

(六)基金信息提供的内容、方式和频率;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

私募基金管理人依照前款规定向投资者提供的信息应当与基金合同内容一致。


第二十九条

私募基金管理人应当建立健全信息提供管理制度,在基金运行期间向投资者提供下列信息:

(一)基金资产净值和基金份额总额;

(二)基金投资运作情况;

(三)基金财务情况;

(四)投资收益分配情况;

(五)基金承担的费用和业绩报酬;

(六)可能存在的利益冲突情况;

(七)投资者账户信息;

(八)可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

基金合同约定私募基金进行托管的,私募基金托管人应当提供与托管业务活动有关的信息。



第三十条

私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,不得有下列行为:

(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(二)对投资业绩进行预测;

(三)承诺收益或者承诺资本金不受损失;

(四)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。


第三十一条

私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。


金融监管研究院解读:

2016年证监会发布的《私募投资基金信息披露管理办法》要求10年:“信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。”

条例增加到20年。



第七章  行业自律


第三十二条

私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会,接受基金行业协会的自律管理。


金融监管研究院解读:

明确托管人同样应加入中基协,接受自律管理。

根据中基协官网,目前有成为协会会员的托管机构共有如下42家:



第三十三条

私募基金管理人、私募基金托管人应当按照国务院证券监督管理机构的规定,向基金行业协会报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。


第三十四条

基金行业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解。涉嫌违法违规的,基金行业协会应当及时报告国务院证券监督管理机构。


第三十五条

基金行业协会应当汇总分析私募基金行业的有关情况,并及时向国务院证券监督管理机构报送私募基金行业发展及风险相关信息。


第八章  监督管理


第三十六条

国务院证券监督管理机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理,并有权采取《证券投资基金法》第一百一十三条规定的措施。



金融监管研究院解读:

证监会将有权对于是私募基金托管人的银行、券商等机构进行监督管理。

按现行基金法,证监会可以采取的措施如下:

(一)对基金管理人、基金托管人、基金服务机构进行现场检查,并要求其报送有关的业务资料;

(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证

(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;

(四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料;

(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存;

(六)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的,经国务院证券监督管理机构主要负责人批准,可以冻结或者查封;

(七)在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时,经国务院证券监督管理机构主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的证券买卖,但限制的期限不得超过十五个交易日;案情复杂的,可以延长十五个交易日。



第三十七条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本条例规定的,国务院证券监督管理机构可以对其采取责令改正、监督管理谈话、出具警示函、公开谴责等措施。


第三十八条

国务院证券监督管理机构将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库,并按照规定向社会公开


第三十九条

国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险信息共享机制


第九章  关于创业投资基金的特别规定


第四十条

本条例所称创业投资基金,是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金。


第四十一条

创业投资基金不得投资于已上市企业的股权,但是所投资企业上市后,创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。

创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。


第四十二条

国家对创业投资基金给予政策支持,促进创业投资持续健康发展。享受国家政策支持的创业投资基金,其投资运作应当符合国家有关规定。

国务院有关部门按照职责分工,制定关于创业投资基金的支持政策。国务院发展改革部门会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。


第四十三条

国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理

基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面,对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。


第十章  法律责任



金融监管研究院解读:

处罚几乎都是双罚:又罚机构,又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。


第四十四条

私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定,未履行职责的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。


第四十五条

违反本条例第十二条规定,未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款


第四十六条

违反本条例第十七条第二款、第二十条规定,向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款


第四十七条

违反本条例第十九条规定,未履行投资者适当性管理义务,未向投资者充分揭示投资风险或者误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的,处10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,责令其停止基金服务业务。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。


第四十八条

违反本条例第二十条规定,有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款。


金融监管研究院解读:

注意,对于变相公募,不仅仅要返还所募得资金的本息。其罚金金额为1%-5%,上无封顶。



第四十九条

违反本条例第二十二条规定,未对募集完毕的私募基金办理备案的,对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。

对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。


第五十条

私募基金管理人、私募基金托管人违反本条例第六条第二款、第十四条第二款、第十六条和第二十三条规定,不符合业务运营的相关要求,未建立防范利益输送和利益冲突的机制,未对基金财产实行分别管理、分别记账,或者未对未托管的基金财产采取隔离措施的,责令改正,处5万元以上50万元以下罚款;

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。


第五十一条

私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照本条例第二十四条规定申报的,责令改正,处3万元以上10万元以下罚款。


金融监管研究院解读:

这里指的就是“私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范与投资者发生利益冲突。”这条。

这是仅有的仅处罚机构的事项。



第五十二条

违反本条例第二十五条规定,委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的,责令停止没收违法所得,并处10万元以上30万元以下罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。


第五十三条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款;

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。

但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。


金融监管研究院解读:

这里补充的“因为侵占挪用基金财产取得的额外收益,也属于基金财产”和基金法的表述一致。



第五十四条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员未按照本条例规定向投资者提供相关信息,或者信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下罚款

对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告,暂停或者撤销业务资格,并处3万元以上30万元以下罚款


第五十五条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例其他规定的,责令改正;拒不改正的,给予警告,并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处3万元以下罚款。


第五十六条

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。

构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第十一章  附则


第五十七条

外商投资私募基金管理人的管理办法,由国务院证券监督管理机构另行制定。

境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金,法律、行政法规另有规定的除外。

金融监管研究院解读:

2016年6月30日,发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十)》明确了,境外金融机构可以通过在中国境内设立外商独资机构(WOFE) 的方式开展私募证券投资基金管理业务,同时,《问答十》也对WOFE办理私募证券投资基金管理人登记的有关事宜进行了解答。

这是继2002年中国允许外资在中国境内设立中外合资公司开展公募证券投资基金管理业务以来,中国基金业作出的最重大的对外开放举措。



第五十八条

本条例自  年  月  日起施行。





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