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最后谁赢了?郭广昌与潘石屹的外滩地王之争

红钻投资律师2018-02-12 03:10:15

兼评《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)之

股东优先购买权


复星系掌门人郭广昌被称为“中国巴菲特”,其商海生涯历经明争暗斗,见惯惊涛骇浪,在与资本巨鳄周正毅、地产大佬潘石屹的激烈争斗中,赢家总是这位上海滩大佬。201511月初,随着“私募一哥”徐翔被捕,郭广昌再次深陷被调查传闻。谣言或许包括真相,1211日晚间,复星系多家上市公司相继发布公告确认郭广昌正协助相关司法机关调查,复星系控股、参股的内地、香港多家上市公司宣布停牌。然而,仅在3天之后,郭广昌即现身复星集团2016年度工作会议现场,与此同时,复星系旗下多家控股上市公司宣布复牌,郭广昌再次脱离传闻,全身而退。而就在其被协助调查的上个月2015119日,郭广昌控制的复星国际与潘石屹的SOHO中国同时发布公告称,上海市高级人民法院准许浙江复星放弃全部诉讼请求并撤销上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民四(商)初字第 23 号民事判决。至此,历经三年多的法律纠葛终于告一段落,复星国际以84.93亿元的代价收购“外滩地王”全部股权。此番争斗以郭广昌的胜利而告终,而围绕这场争斗的核心法律问题则是:SOHO间接收购“外滩地王”项目股权的相关安排是否损害复星就该项目股权转让享有的优先购买权?该等优先购买权是否存在?本期红钻投资律师带您回首并挖掘上述争斗发生的背景以及其中涉及的法律问题,我们将根据公司法第71条及2016412日最高院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)(下称“2016意见稿”)的相关解释对股东优先购买权问题予以解读。 

一、绕不开的股东优先购买权

公司的稳定性决定了公司的发展,也决定了公司股东权益的实现。有限公司作为兼具资合与人合性的一种企业形态,如果股东之间缺乏信任,必然损害股东各自的利益。股东优先购买权是公司法在同等股权转让条件下,通过对股权转让方设置法律义务,限制外部受让人的选择权,从而优先保障其他在册股东受让权的一种制度设计。为了确保有限公司的人合性和封闭性,我国公司法第71条第二、三款规定,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权”。换言之,股东优先购买权具有法定性、专属性,是一种附条件的期待权。股东如需对外转让股权,应当本着诚信原则以及公司法、公司章程规定的程序和条件实施,以确保其他股东的优先购买权利,否则其转让行为将面临法律的否定性评价。

复星与SOHO外滩地王争夺战的整个过程,我们可以用以上两张股权结构变迁图来阐述。根据该案第23号判决书归纳的事实,本案涉及的各方诉讼主体以及合同参与主体,分别隶属于四个核心利益集团和同一实际控制人,其中原告和复地集团、复星国际有限公司为一方(下称“复星”),被告长烨公司、被告长昇公司和SOHO中国有限公司为一方(下称“SOHO”),被告嘉和公司、被告绿城公司和绿城中国控股有限公司为一方(下称“绿城”),以及被告证大置业公司、被告证大五道口公司和证大房地产公司为一方(下称“证大”)。该案的核心争议焦点即项目公司股东的“爷爷辈”公司证大、绿城系公司通过剥离项目外资产的特殊安排转让项目公司股权给SOHO系公司的曲线交易行为是否侵害项目公司其他股东复星的优先购买权。一审中,法院认定复星与绿城、证大的相关协议及项目公司章程并未排除股东各方的优先购买权,即复星在绿城、证大向SOHO转让股权时享有同等条件下的优先购买权。从绿城、证大与SOHO的交易目的来看,双方的特殊安排有悖于项目公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定,完全规避了法律赋予复星系享有的股东优先购买权,属于以合法形式掩盖非法目的的无效行为。最终,SOHO、证大、绿城等三方虽机关算尽,仍未逃脱折戟优先购买权的后果。

法律争斗的背后是商业利益。复星通过和解最终获得了外滩地王的全部股权,是这场争斗的最大赢家。虽然SOHO中国、绿城、证大等方在一审中败诉,但二审由于各方和解,一审判决随之撤销,各方的实体争议得到终局解决,各方皆大欢喜。SOHO董事长潘石屹发文称,外滩项目的和解让公司回笼资金50.85亿元,可以说获利丰厚。同时,证大、绿城利用SOHO提供的巨额转让资金解决了债务到期的燃眉之急。当然,其他参与各方在争斗中也均有受益,连一、二审法院收取的诉讼费都超过七百万元,参与争议解决的多家律师事务所收取的律师费就更不必说了。

二、适用优先购买权的例外

如前所述,优先购买权具有法定性及专属性,除股东间具有排除适用的协议或公司章程另有规定外,股东对外转让股权的,应当履行相应的法定义务,其他股东享有该法定、专属权利。根据2016意见稿,以下几种情形通常不适用优先购买权:

1、股权内部转让不适用

根据公司法的规定,股东向股东以外的人转让股权时才产生优先购买权的问题。因此,股东之间转让股权时不得主张优先购买权。该意见稿第二十三条规定,有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权,其他股东主张优先购买的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。

2、股权的自然承继不适用

该意见稿第二十二条规定,有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时,其他股东主张优先购买该股权的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。

3、主张购买部分股权的不适用

该意见稿第二十四条规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,其他股东主张优先购买部分股权的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。

4、股东放弃转让的不适用

该意见稿第二十六条规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,其他股东主张优先购买,股东明确表示放弃转让的,对其他股东的主张不予支持,但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。

5、章程可否自由规定优先购买权的适用

根据公司法第71条第四款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。即股东各方就优先购买权可以在章程中予以自由安排,但,公司章程是不是可以对优先购买权做出任意安排呢?答案是否定的。该意见稿第二十九条对限制股权转让章程条款的效力做出了解释,有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权,导致股权实质上不能转让,股东请求确认该条款无效的,应予支持。可以看出如果优先购买权不能实际行使进而影响到股东的股权转让权利的,该章程条款效力将得不到法院的支持。

三、行使优先购买权的期间

根据潘石屹在外滩地王之争中的屡次发言,其绕过优先购买权的收购方案是在听取了六名专业律师及一位法律专家的意见后确定的,并且是在最后时刻得到了某大所律师的肯定答复后才确定签约的,貌似律师的意见左右了各方的行动。但,魔鬼藏于细节,作为享誉中国的地产大佬,潘石屹等居然忘记了万丈高楼平地起、欲速则不达的道理。根据笔者的观察,证大、绿城对巨额资金迫切紧急的需求、SOHO对上海商业地产的布局以及对“外滩地王”志在必得的野心,造就了双方慌不择路的安排,才是未能依法完成该笔股权转让交易的真正原因。

公司法第71条第二、三款规定了优先购买权的行使程序,该案中,项目公司章程及投资协议对股权转让实际并无特殊约定,股权的转让方绿城、证大公司只应当遵守上述公司法的规定即可。 实际上,证大、绿城在股权转让前确曾以通知形式向复星征求意见,函件中明确了股权转让的价格及付款安排等,但给予复星的答复时间仅有一周左右,第二次函告给予复星的答复时间甚至只有一日,远低于公司法规定的三十日的期限,而且其给予复星的报价为42.5亿,而最后与SOHO的实际成交价为40亿,并且在付款期限上也更加宽松。也就是说,证大、绿城实际上完全意识到复星优先购买权的存在,根据当时公司法的规定,也履行了相应的前置通知义务,但并未遵守关于答复等待期等相关规定,之后却因资金的迫切需求,转而通过自以为巧妙的高阶梯公司股权收购策略,意图完全规避优先购买权,最终弄巧成拙。庭审中,SOHO、证大、绿城将自己先前发函的行为解释为要约性质,与股东优先购买权无关,否认发函行为系遵守公司法关于优先购买权的规定而为。因此,双方在收购前后矛盾的安排导致了其庭审中的被动局面,前期安排的重大瑕疵为其难以挽回的被动局面埋下了伏笔。

四、损害优先购买权之股权转让合同的效力

失败乃成功之母,或许潘石屹们应当深入学习近日最高院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)。该意见稿第二十七条对损害优先购买权合同的效力做出了规定,即有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,有下列损害其他股东优先购买权的情形之一,其他股东请求确认转让合同无效的,应予支持:(一)未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同;(二)其他股东放弃优先购买权后,股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权;(三)股东与股东以外的人恶意串通,采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件,导致其他股东放弃优先购买权,但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。可以看出,上述条款对股权转让方设置了禁止反悔及诚信的通知原则,如违反上述原则即可能损害其他股东的优先购买权而导致股权转让合同无效。按照上述规定,假设复星与SOHO的交易发生在2016意见稿正式出台以后,交易双方即使未通过高阶梯公司股权收购模式的特殊安排,其在通知中向复星虚报高价、压缩履行期限、设定不对等的履行方式等行为也不符合2016意见稿中关于同等条件的规定,实质损害了复星的优先购买权,交易有关的股权转让合同仍然可能被认定为无效。

注:股权变迁图来自清华大学经管学院金勇军先生网易博客,本文中相关数据来源于(2012)沪一中民四(商)初字第23号判决、复星国际、SOHO中国的公告及部分媒体报道,如有不准确之处,欢迎交流意见。



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