南京基金投资爱好组

国浩视点 私募基金退出机制中对优先级有限合伙人私募基金份额进行回购安排的分析

国浩律师事务所2018-05-26 04:30:57

作者:国浩律师事务所  朱蕾 石明秋 许人杰

由于业务领域的关系,笔者团队承办的项目中,经常遇到基金结构中对回购安排的设计,因此笔者拟在本文中试从现行法规的角度,对有限合伙型基金中的劣后级有限合伙人向优先级有限合伙人提供回购安排的问题进行探讨及分析。

一、劣后级有限合伙人回购安排的概念

劣后级有限合伙人回购安排,是指满足一定条件的情况下,有限合伙型基金中的劣后级有限合伙人按照约定的价格,购买优先级有限合伙人所持有的财产份额的安排,以使得优先级有限合伙人退出的安排。回购安排是目前私募基金中优先级有限合伙人退出方式中比较常见的一种,其触发条件通常包括私募基金所投资的项目在约定的期限内未能实现回收及退出,或者私募基金存续期到期后仍有项目无法实现退出等情形,而部分投资人对于投资期限或回报有一定要求,特别是一些金融机构作为优先级有限合伙人,存在必须退出的需求,在这种情况下,劣后级有限合伙人往往会应要求对优先级有限合伙人所持有的财产份额实施回购。


尽管在实践中,由劣后级有限合伙人进行回购的安排已经成为优先级有限合伙人退出时被广泛运用的机制之一,但是,这种安排仍存在一定的争议,其合法性如何,本文以下将作具体分析。

二、劣后级有限合伙人回购安排的法律分析

1. 法律法规并无禁止性规定


目前,没有法律或者行政法规级别的规范性文件对劣后级有限合伙人回购安排进行明确规定,也没有人民法院对劣后级有限合伙人回购安排的法律适用作出裁判。但是在部分地方政府文件中,已经出现关于劣后级有限合伙人回购安排的规定。比如《泉州市人民政府关于印发泉州市城市建设发展基金设立方案的通知(泉政文[2016]28号)》第九条“基金退出”第(二)款“回购责任”规定,“若发生项目回购主体不能如期足额履行回购安排的,市国投公司作为劣后级合伙人承担对优先级合伙人的回购责任。在市国投公司因资金周转原因暂时不能承担到期回购责任时,可采取:一是增加市城建国投公司参与承担回购责任;二是由政府统筹予以支持。”


根据笔者对现行法律法规的检索以及理解,法律法规对劣后级有限合伙人自愿实施回购的安排并无禁止性规定。


2. 劣后级有限合伙人回购安排与有限责任公司股东对赌安排的比较


在法律法规没有明确规定的情况下,可以通过与有限责任公司股东之间的对赌安排进行比较的方式就劣后级有限合伙人回购安排作出进一步分析。


有限合伙企业的有限合伙人与有限责任公司的股东,都是以自己的出资额为限承担风险。尽管有限合伙企业和有限责任公司这两种企业组织形式不同,有限合伙人和股东的法律地位也不同,但是,有限合伙人与有限合伙企业的关系与股东与有限责任公司的关系,以及有限合伙人之间的关系与股东之间的关系却类似。因此,笔者认为,在劣后级有限合伙人的回购安排缺少法律规制的情况下,可以从针对有限责任公司股东之间对赌安排的法律规制中获得思路。


目前,同样没有法律法规对有限责任公司股东之间的对赌安排进行明确规定。但是,已经有最高人民法院的判决对其效力作出裁判。“甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案(最高人民法院[2012]民提字第11号民事判决书)”,法院查明,香港迪亚有限公司(“迪亚公司”)与苏州工业园区海富投资有限公司(“海富公司”)系甘肃众星锌业有限公司(“众星公司”)股东。迪亚公司与海富公司等签署了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》,约定如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。法院认为,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。


根据最高人民法院的判例,笔者理解,股东之间的对赌安排具有相对性,当该安排不存在损害有限责任公司及其债权人利益的情况下,在股东之间成立并且生效,对参与安排的股东产生法律约束力。同样的,笔者认为,劣后级有限合伙人与优先级有限合伙人之间关于回购的安排,也具有相对性,当该等安排不存在损害有限合伙企业及其债权人利益的情况下,在有限合伙人之间自愿达成的该等安排应当成立并且生效,对参与安排的劣后级有限合伙人以及优先级有限合伙人产生法律约束力。


3. 劣后级有限合伙人回购安排与合伙企业风险共担原则是否冲突


在《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)第六十九条中规定“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”根据笔者的理解,该条规定了有限合伙企业的合伙人可以约定排除收益共享的原则,但并未明确规定有限合伙企业是否可以约定排除风险共担原则。


所谓合伙企业风险共担原则,反映在《合伙企业法》第三十三条第二款的规定,即“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。尽管前述条款是针对普通合伙企业的规定,但是根据《合伙企业法》第六十条的规定,“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定;本章未作规定的,适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定”,因此,有限合伙企业合伙协议同样不得约定部分合伙人承担全部亏损。


根据笔者的理解,回购安排与直接由部分有限合伙人对其他有限合伙人提供保底承诺存在不同。在回购安排实施前,即转让前,优先级有限合伙人持有财产份额并承担该财产份额对应的亏损。在回购安排实施后,即转让后,由于优先级有限合伙人不再持有有限合伙企业的财产份额,亦当然不再承担财产份额对应的亏损。此时,有限合伙企业的全部亏损由转让后有限合伙企业的全部合伙人承担。笔者认为,该等回购安排并未排除优先级有限合伙人承担合伙企业风险及亏损,由于事先约定了优先级有限合伙人的投资条件和投资及退出期限,因此,根据自愿受让的安排,约定了由劣后级有限合伙人回购优先级有限合伙人的份额,属于商业上的安排。在一定程度上的确降低了优先级有限合伙人的风险,但亦未违反合伙企业风险共担原则。

三、结论

笔者认为,劣后级有限合伙人与优先级有限合伙人之间关于回购的安排,具有相对性,当该等安排不存在损害有限合伙企业及其债权人利益的情况下,在有限合伙人之间成立并且生效,对参与安排的劣后级有限合伙人以及优先级有限合伙人产生法律约束力。


而如前所述,尽管笔者认为劣后级有限合伙人回购安排并未实际排除“合伙企业风险共担原则”,但是在实践中,对劣后级有限合伙人回购安排与合伙企业风险共担原则是否存在冲突仍存在多种不同理解,因此在考虑是否采用劣后级有限合伙人做出回购安排时,也可以通过其他变通方式(如以外部第三人或劣后级有限合伙人的关联方作为回购义务方)为优先级有限合伙人提供回购安排以实现优先级有限合伙人退出的目的。

朱   蕾      国浩上海办公室合伙人

石明秋      国浩上海办公室律师

许人杰      国浩上海办公室律师

【 本文为作者原创,如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者,谢谢!】