南京基金投资爱好组

私募基金如何避免“黑色三分钟”

大卓律师事务所2018-05-15 15:42:15

私募股权投资一面是价值创造,另一面则是风险应对。从投资之初至退出分红解散,基金管理公司处处如临深渊,如履薄冰。尽管如此,仍不时有类似足球场上的“黑色三分钟”的悲剧发生。原因何在?



一、税务风险是潜伏的杀手



私募基金投资是一场与风险的对垒,投资退出阶段,也就是最后的三分钟,是各种风险的集中爆发期。这样的案例并不少见:本来比分领先,局势良好,忽然对方杀出一支奇兵,势不可挡,连续进球扳平、反超,胜负顿时逆转。

 

在风险方的阵营中,最有可能逆转形势的奇兵,就是税务风险。要避免黑色三分钟的悲剧,则要从开局前即重视税务风险这个对手,制定针对性措施,排兵布阵,采取盯人战术,全程监控。也就是说,私募基金从开始的架构设计、税务团队的建设、日常税收筹划到退出阶段税务操作,每一个环节都妥善处理,最后才能取得完胜。

 


二、排兵布阵



私募基金的税收筹划,要从设立基金阶段开始,并且贯穿始终。开赛之前,面临各种选择,包括选择组织形式、选注册地、确定架构。这些决策,对税收风险和税收负担有着决定性的影响。其中影响最大的,是基金的组织形式的选择。大体上说,有三种组织形式可选,相互之间税负差别巨大。请见下表:




公司型


公司型基金最大的问题是,如果投资者为个人,股权转让收益会存在双重征税,即基金在转让项目公司股权时实现的收益需要缴纳企业所得税,而向个人股东分配收益时还需缴纳个人所得税。



合伙型


针对合伙型基金,财税[2008]159号文件规定合伙企业生产经营所得和其他所得依照“先分后税”的原则,在合伙企业层面不征收所得税。即私募基金取得项目公司的股息红利所得,或者转让项目公司股权所得,不在合伙企业层面缴纳所得税,而是将收益穿透合伙企业,在合伙人层面缴纳所得税。根据财税[2008]159号文件,个人合伙人分得收益需按“生产经营所得”(税率5%35%)缴纳个人所得税。法人合伙人分回收益需要并入法人合伙人当年的应纳税所得额,缴纳企业所得税。另外,GP如为法人合伙人,取得管理费收入一般还需要缴纳营业税。



契约型


我国对契约型基金的税收立法目前是一片空白,既没有明确基金层面的纳税义务,也没有明确基金对个人投资者的代扣代缴义务。在实际操作中,存在着征管盲区,同时也意味着巨大的税务风险。

 


三、盯人战术



税务风险是个满场飞的刁钻对手。其无时不在,无处不在,善于寻找空档,伺机施放冷箭。对于这样的对手,私募基金管理团队必须布置后卫专人盯防。

 

私募基金设立之时,就要设立专门的职能团队负责税务。团队应包括专门负责税务事项的合伙人、税务经理以及专业顾问团队。顾问团队要有相关产业的税务风险管理经验,有强大的税务风险管理和税务筹划工具,最重要的是,有把客户当成VIP全程服务的态度。

 

比赛开场,税务团队就要紧盯对手,因为对方一举一动都可能暗藏杀机。常见的税务风险有:



1.投资项目的税务基础


A基金投资5,000万元以增资方式溢价进入X公司,约定增加X公司实收资本2,000万元,差额3,000万元记入资本公积。X公司变更工商登记时,按工商局给定的公司章程模板,只登记实收资本2,000万元,未反映3,000万元的投资溢价。三年后,A基金退出X公司。取得股权转让收入,要减除投资成本来计算投资收益。但是由于工商局登记的公司章程上只显示2,000万元的出资,主管税务机关不承认3,000万元的投资溢价,只允许减除投资成本2,000万元,致使应纳税所得额虚增3,000万元,额外承担了所得税。

 

投资项目税务基础方面的税务风险,伤人于无形之中,觉察之时,往往为时已晚。唯有专业的税务后卫方可及时识别防范。



2.对赌的处理

宏观经济疲软时,触发对赌补偿条款的情况时有发生。对赌条款的税务风险不可忽视。


 B私募基金通过购买老股的方式进入Y公司,并在股权收购协议中与Y公司的创始人股东签订对赌条款,约定未来3年,若Y公司任一年度所实现的净利润未能达到约定净利润,则老股东从当初取得的股权转让价款中退还一定金额给B基金。对于B基金取得的这笔补偿款,税务上如何处理?理想的结果是调减收购股权的成本,相应的,Y公司的老股东也调减当初的股权转让所得。但是,经常会遇到这样的情况:主管税务机关要求老股东得能调减股权转让所得,同时要求B基金对收到的补偿所得要确认应纳税所得。税务团队需要在对赌条款的起草过程中,以及在触发对赌补偿义务时与双方主管税务机关的沟通过程中,充分发挥其作用。如果处理适当,则有可能争取到理想的结果。

 


3.基金投资所得的处理


有时出于投资者的需求,基金对被投资企业的投资,不纯是股权投资性质,而带有债权性质。这种债权性质的投资对税务处理会提出挑战。如何定性会牵扯到从被投资企业取得分红要不要交营业税的问题,以及退出时所得确认问题。这有时会是一个灰色的地带,如何处理能够充分体现税务后卫的专业能力。



4.基金管理公司业绩报酬的处理


基金管理公司取得管理费和业绩报酬税务处理上有所不同。取得管理费收入一般需要缴纳营业税和企业所得税,而取得的业绩报酬可以争取不缴纳营业税以及免除企业所得税。基金管理公司的业绩报酬,如果处理不当,会与管理费混淆,产生额外的营业税和企业所得税负担。

 


四、助攻



除了防守,基金管理团队的税务后卫也能在价值创造方面大显身手。

 


1、利用政策,提高收益


税务后卫可以帮助私募基金充分利用各种优惠政策,包括国家层面的和地方层面的优惠政策。在国家层面,合伙型私募基金的法人合伙人以及公司型私募基金可将基金对未上市中小高新技术企业投资额的70%用于抵扣其应纳税所得额;在地方层面,全国很多地方都给予私募基金各种税收优惠及其它形式的优惠。常见的优惠政策有:入驻奖励、投资项目奖励、税收返还、购租房奖励、给予股权投资企业或高级管理人员租房补贴、给股权投资企业高级管理人员个税返还等奖励。 



2、做好尽职调查,发现风险并制定应对措施


被投资企业,尤其是中小型企业,往往面临着巨大的税务风险,这些税务风险往往会影响到被投资企业未来的收益水平,从而影响到被投资企业的估值。体现在三个层面:

 

第一、  历史上的税务风险,如核算不真实不规范、发票使用违规、以前股权变动未完税等。

第二、  私募基金投资后增加的税收负担。私募基金投资时,往往以被投资企业未来上市或挂牌为目标,这就要求被投资企业财务税务规范化。而规范化往往则会增加税收负担。

第三、  投资过程中的税收负担。私募基金的投资过程中发生的企业重组,在原股东、被投资企业和基金三方都可能产生税负,这些税负都可能直接或间接影响到交易定价,从而影响基金的投资成本。

 

税务后卫在尽职调查过程中,如能充分发现以上风险,并提出筹划和应对措施切实降低税负,则会创造巨大的价值。



3、协助被投资企业管理税务风险和利用税务机会


目前私募基金竞争加剧,基金要通过创造价值来增强竞争力。被投资企业,尤其是中小企业,在税务风险管理和税务筹划方面存在痛点。私募基金在这方面的能力,是竞争力的一个重要加分因素。税务后卫助攻的领域有:通过流程化和制度化来管理税务风险,结合商业模式优化来提高税务效率,及时了解税收政策并充分利用各种税收优惠,优化持股结构来降低税负,利用股权激励来吸引和留住人才等。税务后卫在这方面大有作为。

 


五、最后三分钟的运作



行百里者半九十,对于股权投资来说,退出阶段的税务操作十分关键,应做好必要的准备,谨慎应对。如果全程操作得当,黑色三分种可以避免。

 

首先是退出阶段的营业税需要处理好。对于私募股权基金转让非上市公司的股权,我国税法明确规定属于“股权转让”不需征收营业税。而买卖上市公司股票,由于上市公司股票属于有价证券,则需要缴纳营业税。但对于私募股权基金在买入该股权时,被投资企业尚未上市,而在被投资企业上市后转让其股权的情况,规定相对模糊。实际操作中有些税务机关认为属于“买卖金融商品”,应当缴纳营业税,有些税务机关则认为不应缴纳营业税。在要求缴纳营业税的情形下,如何减除买入价计算营业税计税基础,各地税务机关掌握的口径也不尽相同。私募基金的税务后卫要充分了解这些政策以及主管税务机关的操作实践,争取税负最小化。

 

其次,根据现行的合伙企业的征税规定,合伙型基金当年分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得(利润),都应当并入合伙人的所得缴纳所得税。实际操作中,一些税务机关在这方面掌握政策的口径也不尽相同。税务后卫应了解这些政策和当地实践,充分考虑风险,合理设计分红策略。 



六、规则变化带来的新挑战



201651日,营改增即将全面完成,建筑业、房地产业、生活服务业以及金融业将实施增值税。这次影响不只是这些行业本身,由于抵扣税款机制,会影响国民经济各行业,所有被投资企业以及拟被投资企业都会波及。税务团队需要重新评价被投资企业的税务风险,因为以前的假设可能不再适用。另外,由于金融业也在实施行列之中,私募基金本身税负会有变化,会影响到收益水平。基金管理人需要做出相应对策,并且和投资人及时沟通。

 

私募股权投资的全程都伴随着税务风险。有些风险源自可控因素,如对税务政策理解不准确、对基金运营过程中的涉税事项没有及时了解和应对、以及税法适用错误。针对这一部分风险税务后卫应当主动出击,将其消灭在萌芽状态。另一部分风险源自不可控因素,如税收政策变动、税收政策不明确、以及税务机关执法口径不一致等;对这一部分风险,需要及时充分了解,做好预测与应对预案,争取尽早化解。税务风险永远存在,但“黑色三分钟”完全有可能避免。